论侵占犯罪立法的完善

了司法实务中如何认定侵占罪的问题，  使司法实务中适用《刑法》第270条的规定遇到了困难。但是，  我们认为，这一问题并非不能在理论上解决而非要通过立法的修改不可，只要理论上深入实践，调查研究，积极探索，是能够提出一个合理的解决方案的。同时立法者将“拒不退还”或“拒不交出”明确规定为侵占罪构成的一个必要条件的立法精神在于既严格地控制打击面，体现刑法的谦抑性，也为了使有限的刑事司法力量集中用于打击严重的危害社会的犯罪，增强司法的效益，同时也有助于给犯罪分子造成一种压力，迫使他退还或交出非法占有的他人财物，达到“不战而屈人之兵”的目的。基于这种利弊得失的理性分析，我们认为，对侵占委托物罪和侵占脱离他人持有的财物罪保留“拒不退还”或“拒不交出”的要件极有必要。最后，法定刑的轻重问题。《刑法》第270条对侵占罪规定的法定刑为“2年以下有期徒刑、拘役或者罚金”和“2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金”两个量刑幅度，其法定最高刑为5年有期徒刑。  在上述的立法建议中，我们主张对侵占委托物罪规定与此相同的法定刑，这主要是考虑到本罪多是发生在公民个人之间，涉及的财物数额不会太大，因此客观上对社会造成的危害不是很严重；同时本罪并不象盗窃、诈骗、抢夺等罪那样是采用秘密窃取、欺骗、公然夺取等手段，而仅仅是将原本为自己持有的他人财物非法占有，因此主观恶性不是太大，从而，在主客观两个方面反映的行为社会危害性不会很严重；而且，这种犯罪并不具有太大的侦破难度，投入的刑事司法资源也比较少。因而，没有必要投入过多的刑罚量从而出现刑罚过剩的情况。从世界范围来看，多数国家，虽然社会制度、经济发展情况存在着一定的差异，但对侵占委托物的犯罪规定的法定最高刑都是5  年左右的自由刑。因此我国刑法对侵占委托物罪的法定最高刑规定为5年有期徒刑，  也是符合世界各国此方面的立法潮流的。
　　第二，关于业务侵占罪。首先，对于职务侵占罪的归位。由于《刑法》第271  条规定的职务侵占罪实质上只是业务侵占犯罪行为的一部分，因此将其作为业务侵占罪中的一个影响量刑的情节对待，既符合对侵占犯罪罪种划分的统一标准，同时又照顾到职务侵占行为在社会危害程度上重于一般的业务侵占行为的情况，因此，这样安排应当说是合理的。其次，业务侵占罪法定刑的设置问题。业务侵占罪在总体上危害社会的程度重于一般的侵占行为，但较盗窃、诈骗、抢夺等罪的危害社会程度为轻，因此设置的法定刑要重于侵占委托物罪和侵占脱离他人持有的财物罪，同时又不能重于盗窃、诈骗、抢夺等罪的法定刑。考虑到公司、企业或其他单位工作人员的职务侵占行为中的一些行为是由贪污罪分离出来的，虽然这些人员承担的职责与贪污罪中的国家工作人员承担的职责的重要性有一定的差别，由此决定了二者在危害社会的程度上有所不同，但相差不是很大，因此在法定刑的轻重上，对公司、企业或其他单位的工作人员与国家工作人员的处刑不应相差过于悬殊。基于上述考虑，将一般的业务侵占犯罪的法定最高刑规定为10年有期徒刑，将公司、企业或其他单位工作人员职务侵占行为的法定最高刑规定为无期徒刑。
　　第三，关于侵占脱离他人持有的财物罪。首先，“遗失物”取代“遗忘物”的问题。本来以前理论和实务上多有遗失物或遗拾物的说法，而少有遗忘物的称谓。只是由于在新刑法颁行之前，刑法理论上和司法实务中为了能够对那些非法占有他人由于一时疏忽而遗忘于特定地方的财物作为犯罪予以惩处，才提出并较多地使用了这一概念。《刑法》第270条第2款使用了遗忘物的概念，理论界对于这一概念的含义进行了探讨，并产生了两种分歧的观点。（注：有些学者认为，遗忘物是指财物的所有人或持有人有意识地将所持财物放在某处，因疏忽忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人，因为疏忽偶然将其财物失落在某处。二者有相当的区别：其一，前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，一般容易找回，而后者一般不知失落在何处，也不易找回。其二，前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制，因而遗失物不属于侵占罪的对象（参见王作富：《论侵占罪》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第45页。）；  有的学者认为，《刑法》第270条第2款规定的遗忘物即遗失物，二者并无根本的区别，都是指由于持有者的一时疏忽遗忘在某处，从而丧失了控制的财物，因而遗失物可以成为侵占罪的对象（参见陈兴良：《非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性》，《法学前沿》（第  1  辑），  法律出版社1997年版，第179～180页；孙建国等主编：《新刑法原理与实务》，四川人民出版社1997年版，第481页。）我们认为，  遗忘物是在特定的背景下提出并使用的概念，有其特定的含义，因此对《刑法》第270条第2款中使用的“遗忘物”一词的解释不能

违背其本来的含义。当然对于侵占遗忘物之外的遗失物，  并非不能作为犯罪论处，  通过对《刑法》第270条第1款“代为保管的他人财物”含义的分析，完全可以将其涵括于内。（注：参见刘志伟：《侵占罪研究》，《刑法论丛》，法律出版社1999年版，第120～121页。）只是在将侵占他人委托物的行为与侵占脱离他人持有的财物行为分别设立为两种独立的犯罪后，再将侵占遗失物的犯罪行为容纳于侵占委托物罪之中，显然已经不合适。那么基于遗忘物之外的遗失物与遗忘物、埋藏物等脱离他人持有的财物具有共同的特性，将它们一起规定为侵占脱离他人持有的财物罪的对象就比较妥当，相应地，在法条中采用了民法上通行的并能够包括遗忘物的称呼“遗失物”，作为侵占脱离他人持有的财物罪的一种犯罪对象。其次，把漂流物等脱离他人持有的财物增列为侵占脱离他人持有的财物罪的对象问题。漂流物，他人错误交付之物以及其他脱离他人持有的财物，和遗忘物、埋藏物一样，都是他人享有所有权的财物，都是基于某种事实而为行为人偶然持有的财物，因此，《刑法》第270  条仅将遗忘物和埋藏物规定为侵占罪的对象，而将漂流物、他人错误交付之物以及其他脱离他人持有的财物排除于侵占罪的对象范围之外，并没有什么理由。对于行为人侵占自己业已持有的这些财物，也应当和侵占遗忘物、埋藏物一样作为侵占罪处理。但是，《刑法》第270条第2款规定的侵占罪的对象显然无法包容这些财物。虽然通过对《刑法》第270条第1款规定的侵占罪对象“代为保管的他人财物”的分析，可以将这些财物涵括于“代为保管的他人财物”的范围之内，但毕竟这些财物具有和经财物所有人或占有人委托而由行为人保管的财物具有不同的特性，将两者作为同一种犯罪的对象，不符合罪名分类科学性的要求，也与罪责刑相适应的刑法原则相违背。因此，我们主张应将这些财物与遗失物、埋藏物一起规定为建议增设的侵占脱离他人持有的财物罪的对象。最后，侵占脱离他人持有的财物罪的法定刑设置问题。对于侵占脱离他人持有的财物的犯罪行为的处罚，《刑法》第270条第2款规定适用与侵占代为保管的他人财物的犯罪行为同一的法定刑。而且在刑法修改的研讨过程中也曾有一些学者主张对上述两者侵占行为规定同一的法定刑。但是，我们认为，侵占他人委托物的行为具有违背财物所有人或占有人的信任的性质，而侵占脱离他人持有的财物的行为，则不具有这种性质，因此后者在危害社会的程度上轻于前者，那么对后者规定的法定刑当然要轻于前者的法定刑；而且对后者而言，由于持有他人财物多属偶然情况，因而实践中较少发生，对其规定较轻的刑罚即足以实现有效地惩治和防范犯罪的刑罚目的，没有必要规定过重的法定刑，而造成刑罚过剩。基于对上述情况的考量，同时适当考虑世界多数国家在规定侵占脱离他人持有的财物罪的法定刑上的通行做法，我们建议对侵占脱离他人持有的财物罪设立了上述较轻的法定刑。

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