论内幕交易罪的行为样态及立法完善

人员，只要在实施证券交易卖出或买入行为的任何一端时具有董事、监事、经理等高级管理人员资格和身份，就构成短线交易行为；如果行为人是公司的大股东，则要求在实施证券交易卖出或买入行为两端都具有大股东主体身份。但目前美国通过联邦立法推翻了最高法院的解释，统一了股东和董事、监事、经理等高级管理人员的认定标准，认为他们在进行该股票的买进和卖出时获取内幕信息的机会和能力并无差异，只要在交易的一端具有该类资格和身份，就构成短线交易行为。
三、结语
通过上述对内幕交易行为样态的分析，反思我国对内幕交易的立法，不得不遗憾地指出其中存在诸多问题。首先，我国《刑法》与《证券法》在内幕交易问题上的规定并未很好的协调和连接起来。我们认为，内幕交易有四种行为样态：利用、泄露、建议和短线交易，但是，在后两种行为样态上，两部法律的规定却有所不同：其一，在建议行为样态上，《证券法》183条作了明文规定，“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《刑法》却没有相应的规定。虽然，在理论和司法实践中都趋向于把建议行为纳入内幕交易罪范畴，但在法无明文规定的情况下对建议行为作为犯罪处理有悖于刑法的罪行法定原则，缺乏应有的严谨性。其二，在短线交易问题上，《证券法》对短线交易行为严格限制，《刑法》同样未作任何规定。事实上，短线交易与其他三种内幕交易行为样态一样，都会破坏证券市场交易秩序，严重的将引起证券价格的异常波动，如果只对前三种行为规定为内幕交易罪，却不限制短线交易行为，这无疑会造成刑事立法上的缺漏。同时，《证券法》只规定了“归入权”，即“由此所得收益归该公司所有”，而未规定刑事责任。因此，需要在法律责任一章作相应的补充规定。其次，在短线交易问题上，《证券法》和《股票发行与交易管理暂行条例》对主体的规定并不相同，多数学者赞成《股票发行与交易管理暂行条例》将董事、监事、高级管理人员也纳入短线交易主体范围，认为《证券法》只规定持有公司5％以上股份的股东是一种立法上的后退。我们认为，短线交易之所以在主体上作特殊限制，关键是考虑交易人在进行该股票的买进与卖出或买进与卖出之间是否存在利用其职务或地位滥用其掌握的内幕信息进行交易的可能，只要行为人具备这样的可能，就是短线交易行为的主体。
通过上述分析，我们建议在内幕交易问题上，我国《刑法》与《证券法》的规定应达成一致。相应的法条宜作如下调整和修改：
一、《证券法》第42条将短线交易行为规定为“公司的董事、监事和高级管理人员以及持有公司5%以上股份的股东，将公司股票在买入后6个月内卖出或者卖出以后6个月买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回该股东所得收益。”  并在法律责任一章补充规定，短线交易“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
二、《刑法》第180条将“内幕交易、泄露内幕信息罪”的罪名修改为“内幕交易罪”，并作如下规定：
“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事于该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
公司的董事、监事和高级管理人员以及持有公司5%以上股份的股东，将公司股票在买入后6个月内卖出或者卖出以后6个月买入，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”

《论内幕交易罪的行为样态及立法完善(第4页)》