公司设立无效制度之研究

4、我国相关立法实践
在现实生活中存在大量的被国外认为是属于公司设立无效的情形，而关于公司设立无效的法律责任，我国《公司法》没有系统、详尽的规定，只在第97条中，对于股份有限公司不能成立、发起人所应承担的民事责任作了相应的规定：
1.  连带负担公司设立费用和债务的责任。对于设立中的公司地位的认识，各国一般都认为与合伙相当，准用有关合伙的法律规定。在公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。
2.  连带负担返还股款及利息的责任。采取募集设立公司的，在公司不能成立时，发起人对已缴纳的股款，负返还股款及利息的责任。《公司法》第86条与第91条对此作了规定。
在《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定(一)(征求意见稿)》中的第十三条虽然有“公司设立行为存在公司法第二百零六条21规定的情形，已实际出资的股东可以向人民法院提起诉讼，请求确认公司设立无效，并返还出资。”的内容，我国公司法对于类似无效情况，倾向于事后补救办法，即公司登记机关有权要求有关责任人消除无效因素，但不否认其公司人格。如公司法206，208条22，虽然规定了对注册资本虚假的行政处罚和刑事处罚，但对受害当事人的救济无济于事。即使根据商法和民法的关系，补充适用民法通则关于无效民事行为的规定，也无法使受害当事人得到充分的救济。23即使是采用像206条规定对“情节严重的，撤消公司登记”的类似宣告公司设立无效的措施，《公司法》及其配套法律法规也没有对有权机关，撤消的法律途径及相应的法律责任作出规定。

5、国外相关立法实践

1〉概说
对于公司无效的讨论，一个可能的研究角度是由两个不同的面向所衍生出的无效观念加以观察。一是由纯粹经验上之解决方式，即强迫公司应与强行法相符合，否则无效；二是由学理上之观点出发，即“一个组织”如欠缺某些基本之公司之属性时，便不能定义为公司。24
在社会实践中，已出现了公司设立瑕疵的现象，譬如股东未共同制定公司章程；公司未建立符合要求的组织机构，如股东会，董事会，监事会；公司无固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；公司股东提供的实物出资低于公司章程所规定的认缴出资数额；公司注册资本虚假；章程记载事项违反强行性法律规范和社会公共利益等。在国外，这是典型的公司设立无效。
从国外情况看，设立无效制度主要见诸大陆法系国家法律规定，如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法，英美国家法律则没有规定这一制度。这是因为在设立公司上，大陆法系国家普遍采用法定资本制25或折衷授权资本制26，英美法系国家则普遍采用授权资本制27。而设立无效制度是对法定资本制或折衷授权资本制存在的不足所作的一种补救措施。股东依照法定资本制或折衷授权资本制原则缴足出资后，如果出现了设立上的瑕疵或公司经营不善而使个人利益遭受侵害时，公司设立无效制度为其提供了一种救济方式：只要具备某些法定情形，如章程欠缺、设立章程违法、股东无行为能力或为限制行为能力人、公司经营不善等，已经缴付出资的股东均可向法院耆宿，请求法院确认公司设立无效，从而对已成立的公司进行清算，避免遭受进一步的财产损失。可见，公司设立无效制度是一种保护股东利益的制度。至于英美法系国家，因采用授权资本制，股东出资期限一般不受限制，故即使出现公司设立无效的情形，也不会对股东利益造成多大侵害，是否追加投资完全由股东个人决定，这正是英美法系国家的《公司法》或《商法》没有创立公司设立无效制度的根本原因28。

2〉公司设立无效之原因
公司设立无效主要是因为设立行为违反法律规定引起的，如发起人或股东低于法定人数29，章程缺乏必须记载事项30或存在违反公序良俗的记载31、公司未召开股东大会、公司资本不足32以至影响公司之目的的实现等。具体的说，公司设立无效的原因可以分为以下三个方面：

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bsp;设立公司的发起人违反主体资格的要求
这主要是指因公司的发起人或股东本身或其意思表示有缺陷，致使所实施的设立公司的行为无效。主要有：（1）公司发起人或股东中有无行为能力人或限制行为能力人，这些人所实施的设立公司的行为无效。33（2）某一发起人或股东所实施的设立公司的行为并非是真实的意思表示，而相对人已知或可知其真意的。这两点都可在《法国商事公司法》中找到体现，如第360条规定：“公司无效或修改公司章程行为的无效，只有根据本法的明文规定或规定合同无效的条款，始可宣布。”第365条规定：“公司成立后，因意思要件的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效。”

2.  违反法定条件和法定程序
公司设立无效为公司设立行为本身的缺陷所造成。主要表现在：
（1）公司设立没有达到法定条件。如设立股份有限公司发起人没有达到法定人数。章程欠缺或者章程违法。如《德国股份法》第275条第1款规定：“章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或章程关于经营对象的规定为无效的，任何一名董事会和监事会成员，均可以提起宣告公司无效的诉讼。”  欧洲公司法第一号指令的第十一条第一款规定：欠缺任何设立文件，或未遵守预防管制规则（the  rules  of  preventive  control），或不符合必要之法律手续之规定。
（2）公司章程绝对记载事项欠缺或记载违法。例如，韩国公司法认为：“章程的绝对记载事项不齐全时，”公司设立无效。34欧洲公司法第一号指令的第十一条第三款规定：在公司设立文件或章程中欠缺关于公司名称、个别认缴金额、公司实收资本总额及公司目的等资料（为宣告公司设立无效之事由）。日本则规定：股份公司的章程应记载下列事项，各发起人应于章程签名：目的、商号、公司发行股份总数、发行额面股份时的每股金额、公司设立时发行股份的总数、本公司所在地、公司实行公告的方法、发起人的姓名与住所。35有学者认为这八项就是日本公司章程中的绝对记载事项。36
（3）未经过法定程序。例如《韩国公司法》规定：没有发起人的签章（或署名）或者公证人的公证，没有召集创立大会或没有进行调查、报告或决议无效时，公司设立无效。37《日本公司法》也认为：股份发行事项未经全体发起人同意，或没有召集创立全会的，公司设立无效。38

3.  法院依职权确定
这里是指公司设立无效可以由法院根据股东申请依职权来判定。如比利时于1973年3月6日将《欧洲公司法第一号指令落实于国内法，采取的和指令一样的审查主义，只有法院方有权宣告公司无效的权利。《日本商法典》第136条规定：“公司设立无效，只能在公司成立之日起2年内，以诉讼方式主张。前款诉讼，只限股东可以提起。”法院依职权实际是法官按照基本的法律原则来确定，所以有的学者总结认为如果公司设立过程中有违法、违背公共秩序，善良风俗或违背公司本质，以及股东平等原则，均可认定其设立无效39。

3〉各国公司设立无效的救济措施
公司设立无效的救济措施在各国一般表现为：在提起确认公司设立无效或者行政管理机关决定撤消公司之前都由公司内部进行一些准备，如果仍然希望继续开办的则完善公司出资、章程、发起人法定人数等一系列要素使其符合相关规定；如果不希望开办就做出退股、破产准备等行为。  
例如，在德国，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时才能提起诉讼。40在法国，受理无效之诉的商事法庭可以依职权确定一个期限对无效的原因进行纠正，并且不得在诉状送达之日起2个月内宣布公司设立无效。41在日本，法律对设立无效之诉的情形未严加限制，故救济条款比较宽容：公司设立无效的原因对于某一股东存在时，可依股东会的一致决定继续该公司。在此场合，作为无效原因的股东视为退股。42

4〉关于诉讼时效的规定
对诉讼时效有关国家规定得也不一样，德国和法国为3年43， &nbs

《公司设立无效制度之研究(第4页)》