公司设立无效制度之研究

5〉关于诉讼的原告
各国在原告资格上也各有差别，日本规定设立无效之诉只能由股东、董事及监事提起，韩规定只有股东社员，法国的规定更为宽泛。

6〉关于确认公司设立无效的溯及力的问题
判决公司设立无效的效力都不会有溯及既往的效力。46如果决定或者判决具有溯及既往的效力，即公司从其发起之时起即无效，则无论是对公司股东还是第三方都会产生很大的麻烦。因为公司股东会突然发现根据合同他们须直接（而不是公司）承担法律责任，而第三方会发现合同的对方突然消失了，被其股东所取代了，要取得自己的权益还必须对公司股东分别提起民事诉讼。这样做不利于公司的清算，债务偿还，对维护稳定的交易秩序，保护债权人的合法权益不利。也说明了大陆法系国家的法律创制公司设立无效制度的同时兼顾到了社会的利益。

7〉公司设立无效的法律效力
公司设立无效的法律效力一方面是视同解散，进入清算程序，由法院确定清算人和财产管理人。换一句话说就是“公司设立无效”的法律后果是“公司被撤消”，但“撤消”并不意味着公司的法人资格立即消灭。法国〈商事公司法〉第368条规定：公司被宣布撤消时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”。也就是说，公司被宣告无效，并不能免除出资人的出资义务，公司股东仍应完成出资，至最后清算后返还其出资。47在这一点上，公司的“撤消”和“解散”后程序是一致的。所不同的是：“撤消”是由于“公司设立无效”造成的，其违法行为是公司发起人或股东实施的；而“解散”则是因公司成立后从事违法活动所至，其行为已是公司法人的行为。“解散”既可以由法院判决解散，也可依行政命令解散，还包括公司自然解散（营业期限届满）或自主解散（股东会决议解散）等；“撤消”一般被认为是法院审理无效之诉后作出的判决结果。
另一方面其也不具有溯及既往的效力。48通常认为，公司设立无效对第三人的效力是没有溯及力的，即第三人信赖公司，发生交易，则该交易合同不因公司宣告无效而无效。各国均规定公司宣告无效不影响公司与第三人的权利义务关系，49这一处理，赋予被宣告设立无效的公司以“事实上公司”的性质，取得了公司宣告无效与第三人利益保护之间的平衡。50
如果决定或者判决具有溯及既往的效力，即公司从其发起之时起即无效，则无论是对公司股东还是第三方都会产生很大的麻烦。因为公司股东会突然发现根据合同他们须直接（而不是公司）承担法律责任，而第三方会发现合同的对方突然消失了，被其股东所取代了，要取得自己的权益还必须对公司股东分别提起民事诉讼。这样做不利于公司的清算，债务偿还，对维护稳定的交易秩序，保护债权人的合法权益不利。也说明了大陆法系国家的法律创制公司

6、主要英美法国家对相关问题的作法
在各国的公司立法中，并不是所有的公司法都采用这种无效制度。英美法系国家除了在前文所谈到的因为其设立的是授权资本制的原因外51，这些国家还将公司“人格化理论”运用了进来，例如美国的州法律和联邦法律的规定，公司作为（法律上认可的）“人”，他享有许多与美国公民一样的权利和特权；在求得法律的平等保护方面，公司与自然人享有同样的权利。52显然,像对待自然人的权利和人格一样对待“公司”，其结果必然是:不能借公司设立过程中存在的“瑕疵”而否定其作为“人”的存在，就像不能否定一个非婚生婴儿的存在和权利一样。这或许是那些不采用“公司设立无效”制度的国家的理由。另外，西方发达国家严格的社会管理及信誉体系足以使公司设立中的“瑕疵”减少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破产”程序有效地发挥了作用，最终让那些违法经营或资不抵债者无处“藏身”。总之是经济及客观物质方面的原因决定了制度的取舍。

四、建立我国的公司设立无效制度

1、两种方案之比较
正如本文第一段所提到的一样，我国目前在公司设立过程中出现了这么多的违法行为，归根结缔，是由于我国采取的法定资本制。
可见，法定资本制单其本身有着先天的缺点53，要避免因此而产生的各种问题，我们有两条路可走：第一，制定公司设立无效及其相关配套制度；第二，改法定资本制为授权资本制，并颁布相关配套措施。54但是，首先，由于我国目前采取的仍然是法定资本制；其次，我国《公司法》亦未建立股东以个人名义申请公司解散的制度。在权衡了以上两种方案后，笔者认为第一种方案更符合中国的国情。原因有下：
（1）  我国为大陆法系国家，公司设立无效制度乃部分大陆法系国家专有制度。
（2）  改法定资本制为授权资本制的方案过于激进，对我国相关法律体系冲击太大，而且我国市场经济还没有发展到一定的高度，社会仍旧存在着大量的诚信问题，不可能在短时间内适应如此大的变革。
（3）  相对于设立授权资本制的方案而言，由于制定公司设立无效制度及其相关配套规定对企业的影响相对较小，所以立法成本要低一些。

2、具体方案
我国在建立公司设立无效制度时应立足于本国国情，结合大陆法系国家的相关法律规定，从保护股东的利益出发，使股东利益能够与社会利益得到最大的体现。本着以上基本原则，笔者建议：
（1）  体例  为了不影响原《公司法》体例，重点结合《韩国公司法》和《日本公司法》的立法模式55。
（2）  主体  由于我国商品经济没有发展到相当的程度，社会信用机制刚刚处于起步阶段，在公司设立无效制度的配套法律还没有完善之前，应仅限于股东向法院提起诉讼，以防止该项请求权被滥用。
（3）  法定情形  由于我国社会市场经济发展不完善，市场上出现了各种各样的情况，例如发起人或股东低于法定人数、章程缺乏必须记载事项或存在违反公序良俗的记载、公司未召开股东大会、公司资本不足以至影响公司之目的的实现等。我们需要将法定情形作扩大解释才能够实现制定公司设立无效制度的目的。
（4）  救济措施  鉴于我国公司的实际情况，大多数公司在补足资金上可能不能像发达国家的公司一样迅速流转，所以应该给予它们更多的时间来补足资金，以保护股东的权益。所以建议公司要在5个月内弥补资金、章程等方面的缺陷（自原告起诉之日起计算）
（5）  程序  在法定的公司设立无效情形发生后股东可以向公司注册登记地法院起诉，法院然后依职权进行审理，在审理的过程中发现确有法定情形的存在的时候，法院可以通知公司采取相应的救济措施，要是在法定期限内公司没有消除缺陷，法院则判决公司设立无效，然后进行清算，并公告。公司应将此判决在商业登记簿中登记注册，或在总公司及分公司所在地进行该登记，或履行公告程序，否则不能利用无效理由对抗第三人。
1  厦门大学法律系2001级3班本科生
2  在内资企业中表现为：（1）按照我国有关法律的规定，投资人以货币和未设定担保的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权五种方式出资设立企业的，均需经过依法验资的必要程序，由中介机构出具验资结论。长期以来，虚假验资报告掩盖虚假出资的情况为数甚多，有的是完全虚假出资，即根本没有向企业注入任何资本金，有的是出资严重不足；（2）企业投资方在出齐相关货币资本通过验资以后，由抽走资金或者以银行贷款、他人资金以及租赁的财产、设备作为出资设立企业，使企业以为没有自有资金而成为买空卖空的皮包公司。在外资则表现为：（1）向我国银行贷款投资；（2）取得我国银行担保通过验资关；（3）先出齐资金，而后又抽走资金；（4）中方借用外债，让外方少量出资；（5）外方以赚取设立利润为目的，兴办合营企业；（6）