公司设立无效制度之研究

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bsp; （日）末永敏和  著  金洪玉  译  〈现代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版  第40页
37  同28
38  （日）末永敏和  著  金洪玉  译  〈现代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版  第58页
39黄川口  著《公司法论》增订本，  吕湾南荣文具印刷行版  第95页

40  见德国《股份公司法》第275条第2款：如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷，而公司在3个月内未满足此要求时，才能提起诉讼。
第276条：对缺陷的弥补  有关企业经营对象方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。
41见法国《商事公司法》第363条：受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉通知送达之日后不足两个月时，宣布无效。......

42见日本《商法》第139条第1款：
43  德国《股份公司法》第275条第3款：对无效声明提起的诉讼应该在公司登记注册后3年内提出。并不能因为此期限满而排除依据《非讼事件法院管辖法》第144条第（1）款的规定以职权解散公司。
法国《商事公司法》第367条：在公司成立后，公司或决定和决议无效的诉讼，诉讼时效为3年，自宣布无效之日起计算，第365条规定逾期丧失权利的除外。

44法国《商事公司法》第365条：在公司成立后，由于意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力，一个公司或决定和决议无效时，并且当可以纠正时，所有相关的人有权向采取行动的人进行催告，或进行调整，或在6个月的期限内提起无效之诉，逾期丧失权利。这个催告应通知公司。......

45日本《商法》第136条：公司设立无效，仅可在成立之日起两年之内提出诉讼主张；韩国《商法》第184条、269条、328条第1款、522条第1款

46例如在《韩国公司法》中，依照无效、取消的法理，只要设立无效、取消判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜。但是，如果那样做，判决确定之前为止，相信公司设立有效而进行的交易都变得无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非常复杂的问题。为了防止混乱，商法规定，设立无效、取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和社员及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力（《商法》第190条，269条，328条第2款，552条第2款），使公司进入清算程序，从而将无效、取消的效果限制在将来的问题中。结果，产生判决确定前公司好象有效存在似的法律状态，这种状态通常叫做“事实上的公司”（de  facto  Corporation;  de  facto  Gesellschaft）。  参见  吴日焕  译  立哲松  著《韩国公司法》  中国政法大学  2000年1月  第1版  第80页
47  相类似的还可参见《意大利民法典》第2332条、《德国股份法》第277条第3款、欧共体第一号公司法令指令第十二条
48例如在《韩国公司法》中，依照无效、取消的法理，只要设立无效、取消判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜。但是，如果那样做，判决确定之前为止，相信公司设立有效而进行的交易都变得无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非常复杂的问题。为了防止混乱，商法规定，设立无效、取消判决的效力对判决确定以前产生的公司和社员及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力（《商法》第190条，269条，328条第2款，552条第2款），使公司进入清算程序，从而将无效、取消的效果限制在将来的问题中。结果，产生判决确定前公司好象有效存在似的法律状态，这种状态通常叫做“事实上的公司”（de  facto  Corporation;  de  facto  Gesellschaft）。  参见  吴日焕  译  立哲松
49  在日本公司法中规定，设立无效的判决确定后（原告胜诉），其判决的效力不但涉及当事者，还涉及第三者。允许对世效力的原因，是为了统一处理围绕公司发生的多层法律关系。该判决没有溯及效力，公司与股东及第三者之间发生的权利义务不受无效判决的影响。  具体参见  末永敏和  著  金洪玉  译  《现代日本公司法》  人民法院出版社  2000年9月第1版  第57页
50吴日焕译《韩国公司法》  中国政法大学出版社  2000年1月版  第80页
51  参见本文第5页到第6页
52  Kenneth  W.Clarkson,  etc,  "What's  Business  law",  东北财经大学出版社(1998年),第715页
53传统公司法的资本理论认为，公司设立时确定的资本额是保护债权人权利的依据。然而，现代的资本理论则认为，任何关于缴纳资本的“最低数额要求”都是主观决定的，对保护债权人没有实际意义。20世纪70年代以前，美国各州的公司立法普遍要求公司在设立时必须达到“最低资本额”（通常情况下，设立公司时的初始资本为1000美圆），否则，法律禁止其进行商业交易，违者追究董事个人的责任。美国1969年〈标准商业公司法〉就率先取消了最低认缴资本额的要求。因此，在美国大多数州，以1分钱为认缴资本而设立一个公司，理论上  已成为一种可能（正如1984年《标准商业公司法》的规定）。

54  有的学者主张改改法定

资本制为授权资本制，有的学者建议采用折衷授权资本制或者降低注册资本等  详细参见  江平《公司法从19世纪到20世纪的发展》、方流芳  《温故知新---谈公司法修改》、刘纪鹏  《关于公司法修改的若干意见》、刘纪鹏  《对〈公司法〉修改的十点建议》、中国人民大学法学院  郭锋  《中国证券报》社  王坚  《加速公司法修改，促进市场制度创新---关于取消、修改或增设公司法有关条款的若干建议》  以上文章参见  郭锋  主编《公司法修改纵横谈》  2000年12月第1版  第25，

《公司设立无效制度之研究(第8页)》