刑法第２０条第３款“行凶”一词的理论考察

为同类项就应该合并，“行凶”就不应该独立出现在该条款中，问题是，“行凶”又确确实实单独规定在了条文中，所以，应该确定的是，作为“行凶”的暴力在性质上并非如同“其他”规定中的暴力犯罪。同时，从逻辑上看，既是“其他”，必须是排斥了该条前半部分所列举的“行凶、杀人、抢劫、绑架”。因此，作为“行凶”的暴力不应该陷入与“其他”这一概括性规定中规定的暴力相等同的结论，而应该有它自己的内涵。
　　那么，“行凶”所说的暴力与“其他”规定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者说，作为“行凶”的暴力应该是一种什么样的内涵？笔者以为，从第3款的规定来看，  “其他”规定中的暴力犯罪之暴力涵盖的是具体罪名，也就是说，该规定是涵盖了多种暴力犯罪罪名的一个概括性、省略式规定。从条文表述来看，“其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪”紧紧连接于“杀人、抢劫、强奸、绑架”这四个暴力犯罪的罪名之后，说明立法者在法条中列举了四个有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，为了法条的简练而没有穷尽所有的暴力犯罪，于是用“其他”这样一个包容性的规定以表示对诸如杀人、抢劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列举性规定表明的是对概括性规定所概括的内容的提示，而概括性规定表达的则是对类似于明示性规定的内容的概称和省略。（注：也许立刻会有人反驳说，既然如此，如何解释“行凶”不作为一个具体罪名却与杀人、抢劫等这类具体罪名规定在了一起呢？笔者以为，这正是本条的例外，也正是法理上与司法实践中反复探讨何谓“行凶”的原因。但是，我们不能因为“行凶”这种立法上较为例外的现象，而否定一般情况下我们对法条的理解，因为后者才是我们适用法条的恒定基础。而且，立法者将“行凶”一词置于第3款的首位，而不是放在杀人、抢劫、强奸、绑架这四个罪名之中，也不是与“其他”规定紧密相连。在笔者看来，这实际上在某种程度表明，“行凶”不是某个具体罪名，它与其后半部分规定的内容有些不同。“行凶”在法条中比较显然而又特殊的位置实际为我们从另外一个角度解释它提供了可能性。）我国刑法分则中的暴力犯罪罪名很多，它们主要通过两种立法方式规定在法典里，一是明示的以暴力手段为构成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飞行安全罪等；一是隐含的以暴力手段为构成要件的犯罪，如强迫交易罪、寻衅滋事罪等。当然，并非所有的这些犯罪都可以适用第20条第3  款的规定，只有那些严重危及人身安全的才可适用。（注：参见王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第5期。  ）至于如何判断“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”之“严重”性，有学者提出了三个标准，即根据具体罪名来确定，根据案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁来确定，根据法定刑来确定。这三个标准有一定的合理性，但是也存在着一定的问题。从罪名就可以确定暴力犯罪的程度的不见得实施的时候其暴力就一定是严重的，如劫持船只罪，如果用的是医学专用的方法，就不能说是严重的；具体案件中是否具有“严重危及人身安全”的威胁固然有助于我们的判断，问题是，在判断整个犯罪性质是否严重之前，还存在一个关于“严重危及人身安全”中是否严重的判断，而后一个判断又是缺乏标准难以判断的；法定刑的轻重更不能作为我们判断的不变真理，轻刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有较轻的暴力。依笔者之见，严重不严重，除了上述因素之外，还有一条最重要的，那就是要充分考虑到个案的差异，如被害人的情况不同，不法侵害人身体素质不同，发生侵害行为的环境不同，等等，同一种暴力犯罪在此案中可能被认定为不是“严重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中则可能得出完全相反的结论。因此，情境地理解严重与不严重，是我们在判断第20条第3  款规定的“其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪”之严重程度时特别需要加以注意的。从立法简练的角度考虑，即使是对这些严重的暴力犯罪也不太可能将其一一列举，最好的立法方式就是采用概括性的规定。以此实现法条之简练，且可避免过于明确带来的法条僵化。可见，第3  款中的“其他”规定所概括的、省略的是一个个具体罪名，而不是一种抽象的暴力行为。而“行凶”不应该解释为具体个罪名，这一点如前已述。因此，作为“行凶”之内涵的暴力（行）不是任何一个具体的暴力犯罪，不完全符合任何一个暴力犯罪的构成要件，无法准确确定为任何一个具体的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行为所涵盖体现的则是一个个具体的暴力犯罪。所以，作为“行凶”的暴力也可以说是暴力犯罪，但是，这种罪是指抽象的罪，是广义的罪；后者所说的是具体的罪名。
　　综上所述，笔者认为，所谓“行凶”，是指无法判断为某种具体的严重侵犯公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为。
　　  三、关于“行凶”最后结论之分析
　　为了有助于理解关于“

行凶”的上述看法，笔者以为，还需仔细分析一下本人所认为的“行凶”行为的特点，以及这样理解“行凶”的价值。
　　  （一）“行凶”行为之特点
　　为了更好地把握上述关于“行凶”的结论，还应该对作为“行凶”的暴力行为的特点作一个大致的界定。总体说来，理解“行凶”  时应注意以下几点：
　　第一，行为内容的暴力性。“行凶”的字面意义以及第20条第3  款规定的实施正当防卫的前提条件均表明，“行凶”首先是一种暴力，是一种侵犯他人人身的强暴行为。
　　第二，暴力手段的不限定性。作为“行凶”内容的暴力在手段上没有限定，即既可以使用凶器，也可以不使用。
　　第三，暴力程度的严重性。“行凶”中的暴力（violence）其本身并没有程度的限制，但是，置于第20条第3款之中后，  就必须要附加上程度的限制，只有那些程度严重的暴力行为才是第3  款所说的“行凶”。所以，虽然前文指出，作为“行凶”中的暴力行为既不是具体的杀人、抢劫、强奸和绑架，也不同于“其他”规定中的暴力犯罪。不过，这只是在形式上（有无具体罪名）的不同，实质上，“行凶”之暴力与它们具有一致性，即都是严重侵犯了公民人身权利的暴力行为。
　　第四，暴力行为的无法具体罪名性。这是指作为“行凶”的严重暴力一方面是客观存在的，对被害人的人身威胁也是急迫而现实的；但另一方面，这种暴力行为难以断定其属于何种具体的罪名。判断为哪一个暴力犯罪的罪名都不是非常恰当，也不是非常有说服力。因为，这种暴力行为首先在犯意上具有不确定性，即无法准确的知道、也没有证据充分的表明不法侵害人的侵害行为是杀人，还是伤害，还是其他犯罪意图。特别是在一些行为人双方的情绪都非常激动的场合，双方的主观意志变化莫测。既未有言语表达其主观意图，（注：而且即使有言语表达了，这种表达的真实性也是一个问题。）其行为也未能足够地表征其主观意图。其次，犯罪行为的不明确性。刑法中规定的暴力犯罪虽然罪名各不相同，但是，这些暴力犯罪又具有共同点，比如，就犯罪手段来说，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒殴击他人的行为，既可以是杀人罪中的杀人行为，也可以是伤害罪中的伤害行为，还可以是绑架罪中的绑架行为，更可以是强迫卖淫罪中的强迫行为。再如，夜间以实施某种犯罪为目的而侵入他人住宅的行为，在不法侵害人开始实施进一步的犯罪行为之前，很难判断其行为的具体罪名。但是，对于已安睡的住宅主人而言，该行为往往会造成极大的惊慌和恐惧，使得他们可能会实施正当防卫并造成不法侵害人伤亡，等等。诸如这类不法侵害人犯意不明，犯罪行为也还未既遂，未显示出完全符合某一个暴力犯罪罪名的构成要件时，这种暴力行为在罪名性质上当然也就不确定，不好判断了。
　　另外，需要指出的是，笔者对“行凶”所作的上述界定，在实践中是存在着相应的案例可对此项结论作相互应证的说明的。（注：司法实践中不乏类似案例。笔者专门就实践中发生的一个案例，分析了案件中防卫人的行为是否正当防卫。而该案的焦点就在于如何理解刑法第20条第3款规定的“行凶”。参见刘艳红：《李植贵的行为是否正当防卫？——关于“行凶”的一次实证考察》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，  对于理解笔者所

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