刑法第２０条第３款“行凶”一词的理论考察

提倡的关于“行凶”的观点或许能够提供更为实证的说明和支持。）
　　  （二）“行凶”最后结论之意义
　　笔者以为，综合前文论述以及司法实践中正当防卫的实际情况和立法者的意图，本人关于“行凶”的上述结论具有以下积极意义：
　　首先，实现了逻辑合理性。这体现在，第一，符合“行凶”文字含义的推理逻辑。前已述及，从“行凶”的文字含义中并不能得出“行凶”是某个具体罪名的结论，相反，我们倒可以得出“行凶”不是一个具体罪名的看法。所以，如此解释符合文字推理逻辑。第二，从其他有关“行凶”的解释来看。前述关于“行凶”的一些观点，尤其是前三种观点，都存在着一些在逻辑上无法回答的问题，譬如循环解释，譬如既然可以直接规定为某个具体犯罪，为何舍简就繁规定含义不明的“行凶”取代之？再有，如果是与“其他”规定性质相似的暴力，则如何处理与“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我们将“行凶”理解为抽象的暴力，理解为无法判断为某种具体的严重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述问题就会不复存在。
　　其次，体现了实践合理性。从正当防卫的情形来看，如果只规定是杀人、强奸、抢劫等具体的犯罪，那么，如果从当时的情况来看，行为人的侵害行为哪一种具体的罪名都靠不上时，而防卫人又对之实施了防卫行为，且造成了不法侵害人伤亡的，就有可能对防卫人以故意伤害罪或故意杀人罪论处。但是，在正当防卫的急迫情况下，对不法侵害人的侵害行为并非都能有一个简单、清晰的判断，而该条的条件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20条和3款中的‘犯罪’……，  只能理解为刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，载《中国法学》1998年第3期。）可是，  是否刑法中的犯罪是一个需要判断的问题，在正当防卫的各种情况之中，有的侵害行为容易判断其罪名，而不可避免的是有的侵害行为在具体罪名上很难判断，行为人的不法侵害究竟是杀人，是伤害，还是绑架等等非常不明确。但是，当时的情景又表明，行为人的行为具有严重侵犯他人人身的危险性，在这种危急情势之下，苛求被害人准确判断出不法侵害人侵害行为的具体性质之后，再进行防卫显然是不恰当的。而将“行凶”理解为无法判断为具体罪名的暴力侵害行为则为该种情况的定性提供了法律依据。如此一来，如果防卫人的行为造成了不法侵害人伤亡，当然应该适用第20条第3款的规定，以正当防卫论。  如果没有“行凶”这样一个既体现了行为内容的暴力性，又不要求具体罪名的语词，则上述情况就不能适用正当防卫的规定，而会当作犯罪处理。可以说，“行凶”起的是一种保底性的作用，以防止难以判断防卫行为针对的是何种具体的暴力犯罪时被定性为防卫过当。
　　其实，刑法中规定的某些条款在适用时，因为法条的规定的具体化与具体适用时的无法准确判断之间的矛盾，已经存在过，而且通过学者们的学理解释已经得到了较好的解决。这突出表现在旧刑法第253条，也即新刑法第269条的适用上。该条规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。”这里，盗窃、诈骗、抢夺罪中的“罪”是指符合这三个犯罪的构成要件，已经构成了此三罪的犯罪行为，还是包括尚未构成此三罪、数额尚未达到较大的违法行为，就有过争论。如果是前者，那么在盗窃、诈骗、抢夺的数额未达到犯罪的标准时，行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，就既不能以盗窃、诈骗、抢夺三罪论处（因为数额不够），又不能转化为抢劫罪论处。这无异于放纵犯罪分子，鼓励犯罪分子盗窃、抢夺数额不大的财物，然后在面对抓捕时又使用暴力或暴力威胁予以还击。这种解释

显然与刑法重在打击盗窃、诈骗、抢夺后又实施暴力或者以暴力相威胁来逃脱法律制裁的意图背道而驰。为了防止这种结果的出现，在学理上，学者们经过多年的争论，最后得出了比较一致的意见，认为这里的罪是广义上的罪，是包括违法行为在内的广义上的犯罪行为。即即使盗窃、诈骗、抢夺数额不大，而为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用了暴力或以暴力相威胁，且暴力和暴力威胁的程度较为严重时，也可以适用转化抢劫罪的规定。这一解释结论不但在理论上成为通说，在实践中也被广为采用。（注：参见杨春洗主编：《中国刑法论》（第二版），北京大学出版社1998年版，第496页；高铭暄、  马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第895页；  苏惠渔主编：《刑法学》（修订版），中国政法大学出版社1997年版，第  652页；等等。）
　　最后，符合立法意图。德国学者耶林认为，“法律乃人类意志的产物，有一定的目的，受目的律支配，与以因果律为基础，因而有必然因果关系的自然法则不同。故解释法律，必先了解法律所欲实现何种目的，以此为出发点，加以解释，始能得其要领。”（注：转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第226页。）那么，  新刑法增加第20条第3款作为正当防卫之新规定，目的何在？  根据《关于〈中华人民共和国刑法〉修改的修订草案的说明》，新增第3  款意在为进一步保护被害人的利益，鼓励公民见义勇为、与违法犯罪行为作斗争，保护公民正当防卫的积极性。因此，解释该条款时应考虑所作的结论是否符合立法者规定该款之目的。笔者以为，本人对“行凶”所作的解释结论是能够最充分地实现该条款规定的目的和立法者意图的。这是因为，如果将“行凶”解释为具体罪名或是不与“其他”相区分开来的暴力，就会失去规定“行凶”的意义，并被作为立法失误的一个例证和焦点，（注：正因如此，新刑法颁布之后，理论上对第20条第3款规定“行凶”一词纷纷指责，这些批判意见可参见侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第133页；黄明儒、  吕宗惠：《论我国新刑法中的无限防卫权》，载《法学评论》1998年第1期；赵国强：《新刑法中正当防卫权之强化》，载丁慕英、李淳、胡云腾主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998  年版，  第415页；卢勤忠：《无限防卫权与刑事立法思想的误区》，  载《法学评论》1998年第4期；林亚刚、龙洋：《正当防卫限度条件的理解与执行》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》1999年第4期；宋林秀、  孟亚军：《浅谈正当防卫制度的重构与操作》，载杨敦先、苏惠渔、刘生荣、胡云腾主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第222页。）遑论为实现新刑法规定第20条第3款的立法意图发挥作用！而如前所述，立法者规定“行凶”应该是另有含义的。而当我们寻找到它另外的含义之后，该结论是否符合整个法条的目的和立法者之意图就应该成为检验其是否合理的重要判断标准。将“行凶”解释为无法判断为杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害行为，则不但赋予了“行凶”简单的字面意义之外的内涵，而且这种解释有助于实现立法者规定该条的目的。在遇到严重侵犯公民人身权利的暴力侵害行为，而我们又无法准确判断其为何种具体暴力犯罪，且被害人也实施了防卫行为并致不法侵害人伤亡时，就可以通过“行凶”的规定，判断防卫人的行为为正当防卫，而不是防卫过当。从而真正有效地保护公民的合法利益，鼓励公民正当防卫。以免将此种情况的防卫行为定性为防卫过当，而挫伤公民正当防卫的积极性，并助长违法犯罪行为。
　　总之，笔者以为，对“行凶”概念进行如上的解释，既能解决其他解释所存在的问题，又能有效解决实践中存在的正当防卫的难题，并切实贯彻立法意图，保护被害人的权益，鼓励公民正当防卫。因此，应该是一个比较合理的关于“行凶”的解释。

《刑法第２０条第３款“行凶”一词的理论考察(第4页)》