上市公司私募发行证券的法律问题研究

”上市交易是存在一定问题的。在同一个市场上赋予部分特定投资人拥有购买“流通股”的权利，明显是对市场上其他类别投资人的歧视，违反了证券市场上的公平、公开、公正的基本准则。而且，私募股份持有者通过上市交易转售股票实际上充当了一个股票的二级批发商，这就扰乱了市场秩序，混淆了私募与公募的区别，违反了私募发行的本意，导致私募的最终效果等同于公募发行。

    七、私募发行的审批程序

    在美、日等西方国家，公司私募发行证券被认为是企业的私有权利，由于它并不对社会公众利益造成损害，只需要向监管机构备案或登记，信息披露要求也很宽松。在我国，私募发行是否需要监管部门审核批准呢？现行《公司法》第一百七十条、《证券法》第十条、第十一条仅规定向社会公开募集的须经国务院证券监督管理机构批准，基本未对私募发行方式作出明确规定。从实践看，私募发行很难绕开监管部门，监管部门对“私募”仍按特例操作，几起私募案例都须经中国证监会审核才能发行。

    修订中的《证券法（草案）》解决了这个问题，其明确规定：“上市公司发行证券，应当报经国务院证券监督管理机构核准。”所以，今后在我国，上市公司发行证券，无论公募还是私募，都必须报中国证监会核准。

    在程序上，上市公司应召开股东大会，就私募新股的种类及数量、发行价格、发行对象作出决议，如果发行对象是关联方，关联股东应回避表决；根据2004年中国证监会颁布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，决议还须经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过。如果发行后的持股比例触发要约收购，可以按《上市公司收购管理办法》第四十九条第三款：“上市公司根据股东大会决议发行新股，导致收购人持有、控制该公司股份比例超过百分之三十的” 规定申请豁免要约收购义务。如上市公司置入的资产数量超过《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》所规定的比例，还须履行相应程序。

    综上所述，由于我国目前尚未建立一套完整、明确的规范上市公司私募发行证券的法律制度，导致我国资本市场的结构存在严重缺陷，私募市场没有有效建立。企业正常的私募融资受到人为的阻碍，而公开发行市场却一支独秀，单边拥挤、不堪重负、股指持续下跌，公募融资越来越困难，市场参与各方包括上市公司、投资者、证券经营机构、监管机构利益都受到损害。笔者认为，这种局面必须尽快加以改变。一方面，鉴于拟订中的《公司法（草案）》、《证券法（草案）》已经为上市公司私募发行留下了空间，监管机构应加强配套法规制度的制订和出台，对私募发行的申报批准程序、信息披露义务及控制风

险等问题加以规范；另一方面，实践中可选择一些上市公司作为私募发行的试点，逐步放开、扩大，从点到面，从试行到完善，鼓励公司大胆进行金融创新。

 占小平

《上市公司私募发行证券的法律问题研究(第3页)》