议论刑法现代化

利益受侵害），并不是犯罪人得到了什么和得到了多少。）相应地合法权利人则丧失了（对财物的）占有，同时就失去了行使所有权的可能。在这一点上，贪污（侵占）与挪用的区别仅在于量而不在于质。“质”指权利人丧失占有。“量”指丧失时间的长短，挪用是使权利人在一段时间内丧失占有，贪污（侵占）是使权利人永久丧失占有。
　　1.1.2.4法网不严，  突出表现在腐蚀公务人员败坏国家形象危害甚烈的受贿罪。受贿罪的立法，有四大疏漏。其一，起刑线不合理，放纵了大量的受贿犯。1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》成立罪的数额为2000元左右，1997年修订后的刑法规定为5000元左右，大体相当于盗窃罪起刑线的2·5至10倍（据有关司法解释）。这明显地有违于刑法适用一律平等原则。其二，贿赂对象限于“财物”，其外延大大小于“财产性利益”，更不用说“利益”。现实生活中，用作贿赂的远非仅限财物，各式各样的财产性利益对公务廉洁性的侵害力度毫不亚于财物。其三，既遂形态为单一形式的结果犯，外国刑法通常采用结果犯与行为犯同价的混合形式，（注：例如德国刑法典第331  条受贿罪概念为“以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的。”）后者的涵盖面和惩罚力度大于前者是无疑的。其四，贿赂罪成立的要件“为他人谋取利益”，这是典型的权钱交易式受贿罪。但社会上存在着大量的同样侵害公务廉洁性的非典型的或称变相的受贿行为，我国刑法对此没有反应。许多国家的刑法均达到了滴水不漏的严密程度。例如日本刑法典第197条规定有受贿、受托受贿（注：日本刑法典第197条的“受贿”，即无需给行贿人办事的非典型受贿，理论著作也称单纯受贿。“受托受贿”即典型受贿罪。第197  条第一款为“公务员或者仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。”见张明楷译《日本刑法典》，法律出版社1998年版。）和事前受贿，第197  条之三规定了加重受贿和事后受贿，第197条之四为斡旋受贿。  治吏不严是我国刑事政策（甚至应当说是治国方略）上的一大失误。
　　  1.2刑法机制——运作不畅
　　刑法机制，指刑法的运作过程与方式。刑法结构厉而不严是刑法机制不畅的内生性原因，此外制度性原因主要有：
　　1.2.1刑事立法单轨体制，  即罪与刑的法律规范只存在于刑事法律（刑法典和单行刑法），其他法律即刑法以外的行政管理和经济运行等领域的法律都不能有独立的罪刑条款。这在当今世界，此种刑事立法体制唯独只有我国（港澳台除外）存在。其他国家和地区，刑法均由两大部类构成，刑法以外的法律如果需要都可以规定独立的罪刑条款，统称“附属刑法规范”或称“行政刑法”，是刑法立法双轨体制。在双轨制下，刑事犯（自然犯）规定在刑事法律里，行政犯（法定犯）基本上存在于刑法以外的法律中，后者数量几乎无例外地绝对超过前者，例如现行日本刑法典只有264条，而行政刑法多达万条以上。  （注：日本刑法典以外的法律中的罪刑条款（罚则）既有监禁刑也有并处或单处罚金刑，这种情形在其他国家和地区均如此。）双轨体制的长处有二：在社会实际生活中，刑事犯的法规变异很小，而行政犯的法规变异性大，相应地修改也较简便，这就有利于保持刑法典的稳定（注：我国修订后的刑法典自97年10月生效至今不满3年，先后通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日）和《刑法修正案》8条（1999年12月25日），均属行政犯。），此其一。其二，  有关经济运行和行政管理的犯罪被置于相关的经济法律和行政法律中，罪状可以描述得详尽具体，法定刑也与之相贴切，大大便利司法操作。相反地，将行政犯纳入刑法典，罪状即使不采用空白格式，也只能是概约性的叙明罪状。当前我国司法实践中感到刑法适用困难的案件主要正是在经济犯罪（均属行政犯）领域。以市场经济危害大的证券犯罪为例，我国刑法规定了伪造、变造有价证券、股票，擅自发行股票、债券，内幕交易、泄露内幕信息，编造并传播证券交易虚伪信息，诱骗投资者买卖证券，操纵证券交易价格等罪，这些罪的构成案件均有“数额较大”、“数额巨大”、“后果严重”、“情节严重”的规定，此类情况在《证券法》（1998年12月29日公布）里找不到相应的解答，而《证券法》的法律责任一章中国共产党16条有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，于是出现了循环求证而不得其解的局面，走出无奈只有求助“司法解释”。最高司法机关能否担当此重任尚属疑问，地方司法机关难以依法处理这类案件更不足为怪。刑事立法单轨制不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形成毛皮分离现象。如果这类犯罪的罪刑条款直接规定在有关法律中，则皮毛相联结成一体。例如台湾证券交易法（1968年）罚则部分，对具体违反该法的35种行为规定了相应的法定刑（最高为7  年有期徒刑，并科或单科罚金），对号入座，操作性强。
　　1.2.2刑法适用解释主体错位。  任何一部刑法即使罪状描述十分详细，也不可能完全排除司法人员的适用解释。这是因为刑法分则的犯罪规范只能是犯罪行为的类型化，而类型化必然具有抽象性、孤立性和静态性特点，不同罪名界限分明。但实际生活中犯罪活动则呈现为具象性、牵连性和动态性特点，对应于刑法上的犯罪规范，可能出现非此非彼又亦此亦彼的状态，难以直接对号入座，司法人员必须根据案件事实寻找应适用的刑法规范，这一过程必然伴随着对法律的理解和解释。再者，刑法分则条文虽以事实判断性词语为基础，但由于立法技术的局限和语言本身的多义性和发展性，刑法规范的文字化难免存在疏漏、歧义、模糊的情况，往往不能使适用者直接理解立法本义，因而刑法必须经由解释才能正确适用。刑法适用解释的价值还在于它承认司法的主观性，有利于避免刑法运作僵化。刑法永远不可能被机械地操作应用，因为类型化的特点决定了它所规定的只是罪刑关系

的共性而不涉及每个具体刑事案件的特性，具体案件的处理过程离不开司法人员对客观案件事实的认识，也离不开司法人员对法律的理解，因而刑事司法始终是一个以主观认识来解决客观问题的过程。由于刑法规范留有可供解释的空间，司法人员才有可能发挥主观能动性，在罪刑法定原则基础上研究涉及案件的有关政策和社会实践，灵活适用刑法，找到法与情、个人利益与社会利益的最佳结合点，排除一般规则适用于特定案件可能产生的非正义。
　　我国刑法适用解释机制不顺，问题不在于缺乏适用解释，而在于司法工作者（检察官和法官）作为适用解释的主体力量不到位。可能是由于担心刑法适用解释权的滥用会导致对刑法统一性和权威性的损害，1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定只有最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权。司法解释被赋予了特定的含义，促成了一种错误共识——在刑法适用解释与最高司法机关的司法解释之间划等号。一提“适用解释”就认为只有“司法解释”。认识误区进而导致了有害结果——最高司法机关以下的作为行使国家司法权基本主力的广大法官和检察官实际上丧失了刑法适用解释的主动性和积极性。尽管1981年至今，最高司法机关作出了数以百计的“司法解释”（在当今世界实属罕见），对统一适用刑法、提高办案质量发挥了重要作用，却使得司法实践形成了一种恶性循环：最高司法机关制定的司法解释越多，司法人员对司法解释的依赖性越大，进而促使最高司法机关制定更多的司法解释，司法人员则更加依赖司法解释。为适应司法人员整体素质不高的状况而制定便于操作的司法解释，却在实际上助长了司法人员的被动性和依附性。刑法适用解释的基本主体是司法工作者而不是最高司法机关。纠正主体错位需要一个过程，观念转变同时

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