议论刑法现代化

伴以提高司法人员的综合素质。切实提高广大司法人员的适用解释能力，是刑法运作顺畅的首要保障。
　　1.2.3权力干扰。在不到两周时间里，  《法制日报》连续刊出两篇报导。一篇是2000年3月31日的题为“桃城奇冤何时了——2000  年河北省人大个案监督头号要案”，七年前由于河北衡水地区（国营）食品公司经理张书勋“为出怨气”，“同地区商业局局长刘秉彝一起到公安部门举报潘国贤”，一起经济纠纷被办成经济诈骗，潘被判处12年有期徒刑，韩国归侨陈奇一家受牵连致使倾家荡产含恨远赴日本投靠养女，另有“归国华侨陈焕珠留下申冤遗书后含冤而死”。另一篇是2000年4  月11日的报导，题为“九江市委一负责人强迫司法部门违法办案”，江西省九江市委个别负责人公然无视国法，以言代法，肆意以权压法，强令该市两级司法部门将4年前的一宗贷款拖欠纠纷办成“职务侵占案”，并拒绝舆论监督，继续强令有关部门违法超期羁押“犯罪嫌疑人”。（注：邓小平在抗日战争时期就曾对“党权高于一切”的观念进行过尖锐的批评，深刻地指出，有些共产党员把党的领导误解为“党权高于一切”，甚至把“党权高于一切”发展为“党员高于一切”，这种“以党治国”的观念是“国民党恶劣传统反映到我们党内的具体表现”。见“党与抗日民主政权”，《邓小平文选》第一卷，页10、11。）这类事件不知全国一年有几何？我们关心的不是数量，而是事件蕴含的信息。我国宪法规定人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。司法独立的真意就是独立行使司法权，这是司法公正的基本保障。权力干扰比司法人员素质不佳对司法公正的危害更烈，因为由于业务能力差造成的错案比权力干扰造成的错案相对较易纠正。权力干扰主要来自行政机关和有权人物，出于部门利益或者地方利益。影响地方司法机关存在和运作的人权和财权均掌握在有关地方机关之手，因此一些地方司法机关成为了“地方的司法机关”。如果握有人权和财权的地方党政机关对司法机关构成权力干扰已非个别偶然现象，则必有原因存在。中国封建社会的一切公共权力，在地方是集中在地方行政长官之手，全国则集中于帝王一人之身。到近代，中国是一个半封建的缺乏民主的国家。乃至人民共和国成立后的前30年里，建立在单一公有制基础上的计划经济，与之相适应的必然是权力绝对集中的政权结构。80年代改革开放以来，计划经济向市场经济过渡，“经济体制改革每前进一步，都深深感到政治体制改革的必要性”。政治体制“改革的内容，首先是党政要分开，解决党如何善于领导的问题。这是关键，要放在第一位。第二个内容是权力要下放，解决中央和地方的关系，同时地方各级也都有一个权力下放问题”。（注：邓小平“关于政治体制改革问题”（1986年），载《邓小平文选》第三卷，页176、177。）邓小平已洞察的体制的缺陷——“权力过分集中”和“党政不分”、“以党代政”，但在其有生之年并未全面解决。这给他的后继者留下了仍然十分艰巨的任务和继续革故鼎新的空间。（注：参见郭道晖“毛泽东邓小平治国方略与法制思想比较研究”，载《法学研究》2000年（第二十二卷）第2期，第11页以下。）1989年9月26日江泽民主席在中外记者招待会上说：我们绝不能以党代政，也绝不能以党代法。我们一定要遵循法治的方针。（注：参见吴复民“走依法治国之路——江泽民与中国社会主义法治进程”，2000年4月19  日《法制日报》。）权力过分集中是权力得以干扰刑法顺畅运作的主要原因。因而问题的解决有赖于政治体制改革的有效推进。
　　  2、现代潮流——刑法现代化的参照系
　　刑法现代潮流，应定位在刑法的当代世界潮流。全球化是当代世界发展的大潮流，当代中国的社会发展是在全球化背景条件下进行的。在全球经济一体化和全球政治协同化的地球村里，法制包括刑事法制的“接近”现象将日益显现。有学者认为，我国80年代以来对外国法摄取的力度进一步加大，在法律思想以及各项具体的法律制度方面，都大量地引入了大陆法系和英美法系的成果，外国法已经成为现代中国法的一个不可分离的重要组成部分。（注：参见何勤华“如何繁荣外国法研究”，2000年4月12日《检察日报》。）历史唯物主义一条基本原理，  经济基础决定上层建筑。经济落后终将逐步走向经济发达，这是一切民族和国家必然经历的共同道路。经济发达国家法制建设的经验历程对经济欠发达国家有不可替代的参照价值，当然不是说不要考虑国情。
　　西方近代刑法史表明，最先实现工业革命的一些国家，其刑法改革运动的发端于对刑罚的理性（合理性）追求。经济发展相伴而来的人类自身价值的觉醒，生命价值高于财产价值，导致罪与刑等价意识的萌生，“财产罪废除死刑”成为理所当然的社会潮流。由于最重刑种死刑的缩减，必然出现总体刑罚体系的趋轻，从此拉开了世界范围的刑法改革序幕。刑罚的本质是剥夺（受刑人的权利），刑罚的基本功能是威慑（受刑人不愿再犯和潜在犯人不敢以身试法），古往今来各国刑法概莫能外。刑罚减轻势必减弱刑罚功能的发挥，而国家设制刑法总是期望保持其功能不致弱化。严密刑事法网同样会起到刑法的威慑作用，以此作为因刑之趋轻导致刑罚乏力的功能代偿。只要犯罪率尚未呈大范围长时期持续下降的态势，刑不苛厉但法网严密（严而不厉）便是国家对刑法结构唯一的理性选择，这正是19世纪末首先

在少数经济发展快速的西方国家开始出现而逐步发展成为当代世界主流格局的基本原因。拙文“严而不厉：为刑法修订设计政策思想”（1989年）（注：载《北京大学学报》1989年第6期，该文是为我国刑法修订而建言献策，1997  年修订的刑法基本没有体现“严而不厉”的政策思想。原因是多方面的，例如犯罪形势严峻、公众报应观念强烈、“乱世重典”治国传统经验承接等等，主要还是社会文明程度的差距（中外相差恐怕在半个世纪以上）。差距会缩短，学者将起重大作用。）是因当时我国现状而发，虽也提及严而不厉是“出于时代趋势考虑”，但并未放眼世界举实以证，更没有提升到刑法现代化高度予以审视。
　　  2.1刑罚轻宽
　　2.1.1死刑削减。以英国为例，1818年英国有200多项法规容许对范围广泛的罪行适用死刑，然而并不是所有死刑判决都被执行死刑。1823、1827年国会通过4项改革性法律废除了一些财产罪的死刑，至1839  年死刑罪减少到10个，均涉及侵犯人身的暴力罪。（注：参见李云龙、沈德咏《死刑制度比较研究》，中国人民公安大学出版社1992年版，页44、45。）1964年最后一次执行死刑。1973年废除了普通罪的死刑，1998年对全部罪行废除死刑。在全世界，法律上最早废除死刑的国家在欧洲，1865年圣马力诺对所有罪废除了死刑，葡萄牙于1867年废除了普通罪的死刑，1976年废除所有罪的死刑。荷兰1870年废除普通罪死刑，1982年对所有罪废除死刑。丹麦1933年废除普通罪死刑，1978年废除所有罪死刑。意大利1947年废除普通罪死刑，1994年废除所有罪死刑。法国和德国分别于1981年和1987年对全部犯罪废除了死刑。降至1999年底全世界在法律上和事实上废除死刑的国家达106  个（其中在法律上对全部犯罪废除死刑的有70个，对普通罪废除死刑的为13个，事实上废除死刑的是23个），目前保留死刑的国家有90个。这就是说，废除死刑的多于保留死刑的。进入90年代，平均每年有3个国家废除死刑。（注：1999年12月18日大赦国际公布的《死刑——废除和保留的国家名单》。）
　　美国和日本两个经济大国仍保留死刑，（注：现今美国有38个州保留死刑，12个州废除了死刑。）但死刑罪名仅限于少数几个严重暴力犯罪，例如谋杀、绑架等。死刑执行数也很小，1985—1988年美国和日本分别为66人和9人，均为谋杀罪。  （注：见《现代世界死刑概况》赵秉志等译，中国人民大学出版社1992年版，页259、122。另据储槐植著《美国刑法》，1977年2月至1995年4月的18年间美国执行死刑数达272人。北京大学出版社1996年版，页318。）
　　2.1.2监禁刑缩短。

《议论刑法现代化(第3页)》