议论刑法现代化

nbsp; 主要原因还是疏于管理、责任制不到位。见2000年8月22日《北京晚报》。）。  欧美经济发达国家对公务人员（注：经济发达国家对公务人员均有严格的管理制度，诸如财产申报制，公务活动中亲属回避制，任职和离任审计制，详尽的公务活动守则，甚至对公务之外的日常生活也有特殊规定，例如向朋友同事无息借贷的数额和时间也有限制性规定，接受宴请款待的限制性规定，等等。这些制度和规定，均伴随相应的具体制裁措施。严格管理有力地遏制了公职腐败和渎职专权。）、对金融财政、对市场运行以及对公众利益息息相关的食品生产（注：关于食品生产有非常严格的管理制度，据美国学者称，消费者在喝牛奶时，其前有100  多项法律（诸如饲料生产、奶牛养殖、牲畜检疫、牛奶消毒、牛奶存放、运输、牛奶销售等等）控制牛奶生产过程。一般说来，对事关公众健康的食品生产和销售采取绝对责任制，例如生产或销售不合卫生标准的食品即属违法，不论行为人对此是否知晓。）和医药卫生事业等均有完善的管理制度，因而这些领域的犯罪尤其程度严重的犯罪相对较少。本文以下着重叙述刑事法网的严密，尽可能不使犯罪人逃脱法网。法网严密当然不可能也无必要做到密不透风，但绝不能疏可跑马。
　　2.2.1刑法立法模式，由结果本位转向行为本位。  在以公正和报应为价值目标的刑事古典学派占统治地位的影响下，各国刑法立法多采结果本位主义。随着经济和社会发展，公共事务和日常生活中的社会关系日趋复杂，相应地规范社会生活各个方面的法律法规逐渐完善，法定犯罪（行政刑法规制）发案率不断上升；在学术界，古典学派理论受到了根本性冲击，日渐式微，而以功利为价值追求的实证学派渐成气候，相应地，刑法的结果本位立法模式亦受到越来越大的质疑，因而立法者在设置法定犯的法条时大都转而采用行为本位的模式，以突出刑法的预防功能和主动性。这是现代刑法思想的一大新倾向。显然，结果本位到行为本位的转变是随着人类进入20世纪以来西方国家行政刑法的大量出现而完成的。一般说来，传统的规定在刑法典中的自然犯的立法模式基本是结果犯（以出现实害结果为既遂）；而行政刑法的法定犯在经济发达国家基本是行为犯（完成法定行为即构成既遂）。（注：例如，向税务机关申报内容不实的报税单即构成逃税罪既遂，各种各样的经济诈骗罪只要实施了法定诈骗行为而无需出现损害结果即构成既遂。）由于法定犯（行政刑法）的数量大大超过自然犯，所以从总体上看行为犯占绝对比例。行为犯立法模式不仅突出刑法的预防功能，而且大大严密了刑事法网。（注：西方刑法典对传统自然犯基本采取“未遂（未出现实害结果）唯有分则特别规定才予处罚”的原则，现代行政刑法以行为犯为立法模式，实际上是将未遂提升为既遂，弥补了传统刑法的疏漏。意大利1921年菲利刑法草案的一项政策思想即取消未遂与既遂区别，由结果本位彻底转向行为本位。不仅行政刑法的故意犯罪为行为犯，而且有些业务过失犯也采行为犯，刑事立法中危险犯条款大增便是佐证。）严密刑事法网会不会造成所谓扩大打击面的结局？西方国家刑事领域“立法定性、司法定量”的机制有利于缓解法网严密与刑案讼累的紧张关系，执法机关和司法机关对那些行为性质虽属犯罪但危害程度未达可

罚量则有权不使进入诉讼程序。
　　2.2.2犯罪行为形式在作为和不作为之外增加“持有”型罪。（注：关于持有型罪的分析，可参见拙文“三论第三犯罪行为形式‘持有’”，载《刑事一体化与关系刑法论》，1997年北京大学出版社，页411—416。）英国刑法中的事态（State  of  affairs  ）比美国刑法中的持有（possession）具有更大的外延，驾车司机血液中含有超标酒精的状态即为适例。持有型罪的最早立法例，据信是《法国刑法典》（1810年）第278条“乞丐或游民持有价值超过一法郎之物品，  而未能证明其来源者，处六月以上二年以下监禁”。（注：该条规定，已被1994年生效的《法国刑法典》取消；但新的法典规定了其他诸多持有型罪。）美国《模范刑法典》（1962年）规定了持有犯罪工具罪，并规定了“被告持有不能说明其为犯罪行为以外之财源而得之巨额收入或资产的”作为对常业犯加重刑罚的情节。（注：美国《模范刑法典》第七·0三条。  ）影响力最大的当推香港《防止贿赂条例》（1971年）第10条政府雇员“拥有无法解释之财产”的规定。（注：香港《防止贿赂条例》（1971年）第10条之规定，其来源可追溯到香港《防止贪污条例》（1948年）第11条“推定贪污”，以及英国《防止贿赂法》（1916年）第2  条“贿赂的推定”之规定。）持有毒品罪，已成当代各国惩治毒品犯罪法不可缺少的内容。持有型罪的立法功能在于严密法网，现实生活中常见这样的现象，有些公职人员利用手中权力肆无忌惮地谋取非法利益而又千方百计地规避法律制裁，使得司法机关根据刑法上的传统罪名（诸如受贿、侵占、盗窃等）进行追诉感到困难重重；如果不予法律追究，则有失社会正义，公众不容。面对两难局面，需要找到一种对策，既要惩罚这类非法行为，又免除司法机关证明被告人的行为构成了传统刑法上的有关罪名的责任。这个办法便是另立一个新罪名即持有型罪，将司法机关证明“现状来源或去向”（例如“毒品”由被告人“生产”或“贩卖”，被告人的“财物”来源于“受贿”或“贪污”，等等）转变为证明“现状存在”（例如“毒品”由被告人“持有”，被告人持有的财物明显超过其合法收入，等等），从而减轻了证明责任难度，大大方便了诉讼，从而使狡猾的作恶者难逃法网。
　　2.2.3犯罪原因行为犯罪化，典型例为“酒后驾车罪”，  原先交通肇事罪只有一种形式即造成实害才成立犯罪，社会经验表明，酒后驾车是交通肇事的高概率的原因行为，酒后驾车罪名的设立有利于减少重大交通肇事犯罪的发生。（注：西方大多数国家交通法均设有酒后驾车罪。）组织、参加犯罪组织即为罪，其实也是犯罪原因行为犯罪化，旨在减轻司法机关对一些严重犯罪追诉的证明责任，严密刑事法网。
　　2.2.4严密惩治有组织犯罪刑事法网。  有组织犯罪尤其是跨国贩毒集团和国际恐怖主义活动，对社会秩序和国际安全造成了严重威胁，也对传统刑法构成了世纪挑战。传统刑法立法的对象是“孤立的个人”，一系列刑法制度均建立在个人责任基础上（不仅单独犯罪而且一般共同犯罪也是如此）。有组织犯罪（尤其是典型的黑社会组织）是一种反社会群体势力，其造成的社会危害性大大高于孤立个人的罪行，个人责任往往难以分清。传统刑事诉讼法服务于传统刑事实体法，因而传统刑诉法也难以应付有组织犯罪。人类面对这种严重威胁社会正常秩序的有组织的群体性犯罪不会被传统的法律所束缚，要采取新措施，不惜突破传统的法律规范、制度和理念。最有代表性的是1970年美国的反有组织犯罪立法RICO（俗称反黑法）该法规定的犯罪“行为模式”允许有条件的从重溯及（这是对近代刑法民主原则的不遵守）。（注：参见《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》（储槐植主编），1994年北京大学出版社，页36—50。）同样出于严密法网的考虑，刑事责任归责采鬼影（penumbra）规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任，例如甲指使乙根据他们的犯罪计划杀死丙，乙在杀丙过程中又杀了丁，则甲也要对丁的死亡后果承担刑事责任。（注：参见储槐植《美国刑法》（第二版）1996年北京大学出版社，页158、163。）与此相应，德国1992年通过了《反有组织犯罪法》在程序法（证据制度）上作了重大改变，窃听得来的证据可作为追诉有组织犯罪的合法证据。1999年夏秋之际，日本国会参众两院通过了一项法案《犯罪侦听法》，允许对特定的有组织犯罪窃听证据合法化，因此日本朝野将其称为“窃听法案”，这在日本政界和学界引起巨大震动，围绕日本要保持法治国还是退回警察国展开了激烈争论，因为被认为窃听法案有违宪法规定的民主权利（公民的隐私权）。这些事例表明，国家在特别严重的犯罪面前不会被既有的观念和法律捆住手脚。在刑事领域，刑事立法和司法运作机制的变动最终取决于“公众—国家—罪犯”大三角关系的演变：公众与政府的亲疏程度

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