议论刑法现代化

；公众对罪犯的惧怕程度；国家对犯罪的态度。18世纪出现的三权分立宪法原则，核心是分割行政权力，是基于历史形成的公众对政府的不信任态度；刑法上罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨。历史发展，社会前进，三角关系发生重大改变。一方面，随着民主政治推进，政务公开，政府服务公众职能加强，公众与政府的亲和程度逐渐提高；另一方面，犯罪，尤其是危害严重的有组织犯罪日益攀升，形成强大的反社会势力，以对付“孤立的个人”为基础的传统刑事立法模式遭到巨大挑战，公众对严重犯罪的恐惧程度空前加深，因而促使（或容忍）国家对付严重犯罪采取更严肃的方略，权力的钟摆由人权保障向保护社会倾斜。
　　  3、刑法改革过程
　　上述两部分内容的叙述，不仅阐明了刑法改革的必要性，同时说明“严而不厉”刑法结构优于“厉而不严”刑法结构，并进而表明需要改什么——改变刑法结构以及改善刑法运作机制。这里着重讨论如何改。
　　刑法改革，要顺应时代潮流，也要考虑具体国情。在刑法结构改革方面，我国最大的国情是刑罚苛厉程度的改变应逐步进行，即严重暴力罪行的死刑不能取消，严重腐败罪行（贪污、受贿）的死刑还要保留一段时日。而一般经济犯罪和财产犯罪的死刑则可尽快削减，不会造成社会震动。有个实例可资证明：79年刑法对盗窃罪没有规定死刑，1982年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将盗窃罪的法定刑升格为死刑，其后有关司法机关吁请将情节特别严重的诈骗罪的最高刑也升格为死刑，当时国家立法机关没有采纳此建议，97年修订的刑法仍然保持了原刑法的法定刑。尽管有些（普通）诈骗严重罪案的数额远远大于盗窃严重罪案的数额，不设死刑也并没有引起公众喧哗。刑罚轻缓须以法网严密为功能补偿。严密法网，既是立法任务，也是司法任务。假定，依现行刑法规定，凡贪污、受贿数额达5000元的均能绳之以法，予以定罪，但未必需要送进监狱，可以缓刑或者单处罚金。（注：现行刑法对贪污罪受贿罪未规定罚金刑，其实应当设置（单处或者并处）罚金刑。）如果有关行政法增设“凡贪污、受贿达2

000元的一律开除公职”这样的规定，并且照章执行，不打折扣。这种预设如能成真，即使不判一例死刑，必将大大增强遏制公职腐败犯罪的力度。尽管“严而不厉”刑法结构不能说是最好（例如对控制严重暴力犯罪效用不显），但可以说它是迄今为止人类社会找到的较好的治罪方略。它对控制智力犯罪尤其是经济犯罪和公职腐败犯罪，对营造有利于社会发展的宽松环境氛围，防止刑法危机，其效益比“厉而不严”刑法结构要优好许多。（注：刑罚总体上已很重，如果犯罪尤其严重犯罪继续增长，刑再加重的余地便很小。犯罪长，刑加重；犯罪再长，刑再加重；环循往复的结果只能是刑法难以为继，于是出现刑法危机。假定刑罚总体上不重，如遇犯罪增长，刑法仍有较大回旋余地。）
　　刑法改革——改革刑法结构与改善刑法机制，逐步实现刑法现代化。改革刑法以转变观念为基础，刑法现代化以观念现代化为先导。转变观念，核心点在于对罪与刑的正确认识的建立，正如著名刑法学家李斯特所言，“利用法制与犯罪作斗争要想取得成效，必须具备两个条件：一是正确认识犯罪的原因；二是正确认识国家刑罚可能达到的效果”。（注：Dr.Franz  V.Liszt著，Dr.Eberhard  Schmidt  修订《德国刑法教科书》徐久生译2000年5月法律出版社，页13。  ）这两个条件之间存在因果关系，正确认识犯罪原因才能够正确认识刑罚的功效。犯罪由一系列社会经济、政治、文化因素相互作用而发生，刑罚制裁对犯罪控制仅起一定的作用，刑罚轻重与犯罪多少二者之间不存在直接对应关系，重刑政策是对二者关系的不正确理解。不同刑法结构是不同刑事政策的载体。刑事政策本质上是国家决策者的思想观念。（注：国家决策者，通常理解为国会（议员的集合体），但实际上在一些国家是极少数最高权力掌管者。）由此推论，刑法改革的关键是转变国家决策者的观念。观念转变，学者最容易，公众次之，决策者最难。（注：学者考虑问题，理想多于现实，学术多于政治，相对较为单纯。公众主要是接受宣传的观念。决策者决策时受各种复杂因素的掣肘，往往是现实多于理想，眼前胜过长远，政治超过学术。）看来，学者的任务不仅向公众作宣传，更要宣传决策者，决策者也需要被推动。我国刑法现代化进程在很大程度上取决于学术界理论宣传的力度和决策者观念转变的速度。这方面的转变，说慢也慢，说快也很快。

《议论刑法现代化(第6页)》