议论刑法现代化
工业、农业、国防、科技“四个现代化”口号，我国政府在20多年前已经提出并正在尽力实践中。“依法治国”方略写进宪法（1999年）标志着第五个现代化即法制现代化正式启动。刑法现代化是法制现代化的重要组成部分。
我国即将加入“世界贸易组织”（WTO）， 必将加速经济全球化这一不可逆转的大趋势的显现。全球经济一体化又将推动全球政治协同化的进程。政治协同必将促进各国法律制度的接近。从经济发达国家的过往历史看，随
1、刑法传统——现代化变革的背景
传统，即历史流传而来的系统。传统不仅仅是历史，而是历史与现实的融合，于现实中见历史。传统是现代化的起点。刑法传统是个大题目，这里只能择要而述。刑法传统离不开法文化。中华法文化历来缺乏西方国家那样的自然法精神和权利意识，在社会结构上从来没有形成独立于政治国家之外的市民社会（公民社会），因而最能体现国家权力的刑法得到了过分的发展。刑法权（刑罚权）膨胀是我国刑法传统的最基本特征，具体说就是：
1.1刑法结构——厉而不严
结构，即系统的诸要素的组合形式。刑法结构有两层含义，形式结构是指刑法总则与分则的组合，实质结构是指犯罪与刑罚的组合状况。这里讨论的仅限刑法实质结构。在宏观上，法定刑的性状大凡是两类，重与轻，或者说是苛厉与不苛厉。刑法的犯罪规范也有两类，刑事法网即罪状设计严密（刑事责任严格）或是不严密（刑事责任不严格）。排列组合罪与刑的结构有四种：罪状设计严密、刑罚苛厉（又严又厉）；罪状不严密、刑罚不苛厉（不严不厉）；法网严密而刑不苛厉（严而不厉）；刑罚苛厉而法网不严密（厉而不严）。前二者，又严又厉和不严不厉，不可能同时发挥刑法的保护社会和保障人权的双重功能，当代各国均不存在此类刑法结构。我国刑法，即使是97年修订后的刑法，基本上仍属于“厉而不严”的刑法结构。我在1989年发表的“严而不厉：为刑法修订设计政策思想”一文中分析了我国刑法中“厉而不严”的若干表现。该文的一大缺憾是没有提出刑法结构的概念。事物的结构决定事物的性质和功能。纵观西方世界近200年以来的刑法改革运动， 核心问题始终集中在刑法结构的改革。我国刑法现代化的根本之点也必将落在刑法结构的改变上。
1.1.1刑罚苛厉，集中反映在我国刑法上死刑罪名多达60个以上，这在当今世界极为罕见。由于死刑多，刑罚整体阶位被提高了，所有的罪均被挂上了徒刑，没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。这与长期历史形成的刑罚观念紧密相关：凡罪必有刑，凡刑必与人身（生命或自由）相联。刑事侦查中“刑讯逼供”这一用语集中反映了传统实体法中“刑”的特征。重刑是导致刑法僵化的一个主要原因，尤其当司法实践中遇到情与法相冲突时缺乏灵活处理机制。刑罚苛厉不利于营造公众温良谦和的环境气氛，而这种氛围是社会团结、政治民主赖以形成的元气所在。
重刑的原因复杂，其直接原因来源于罪的构成，即我国刑法中犯罪成立含有数量因素，（注：关于犯罪概念定量因素的得失评价，是刑法思想上的一个重大问题，专门讨论这个问题的文章并不多，可参见储槐植：“我国刑法中犯罪概念的定量因素”1988年第2期《法学研究》，以及储槐植、汪永乐：“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。）《刑法》第13 条提出“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”。就是说危害大的行为才构成罪，相应地刑罚便不会轻宽。
1.1.2法网不严，择其要者列举如下：
1.1.2.1 立法上犯罪概念的定量因素造成了我国刑法的结构性缺损。因为定量因素的载体只能是行为造成的客观危害结果，这就决定了我国刑法奠基于结果本位。（注：结果本位是刑事古典学派“行为主义”责任理论的立法产物，注重刑法惩罚的客观标准，19世纪盛行于西方世界。及至20世纪刑法新派“行为人主义”责任理论兴起，行为本位的立法模式上升与优势地位，重视刑法的预防效益。）刑法第14条和第15条关于犯罪故意和过失的定义也相应地建立在对危害结果所持心态的基础上。结果本位必然排斥行为人的人格状况，重恶果必然轻恶习。而现实生活中存在着恶习深重但行为结果并未达到刑法规定的严重程度因而难以绳之以刑法，然而这类作恶者对社会安宁造成的威胁往往超过恶习不深但行为结果符合刑法规定的犯罪人。（注：刑法结构性缺损是我国劳动教养制度存在的合理性根据，而现实社会中劳教制度确实存在程序上的不正当性。参见拙文“论教养处遇的合理性”，1999年6月3日《法制日报》。）
1.1.2.2罪状设计过多附加目的要件， 诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“以非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“泄愤报复目的”、“为谋取不正当利益”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。这是立法技术上的失策。
1.1.2.3罪名设定看重主体的内心起因， 典型事例是关于财产所有权刑法保护的立法，贪污罪与挪用公款罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分立有两层标准，一层是主体身份是否国家工作人员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）。（注：我国刑法学界关于“非法占有目的”解释的通说，实质上是一种犯罪动机。参见刘明祥“刑法中的非法占有目的”，2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。 ）当前司法实践处理这类案件遇到的棘手问题恰恰是发端于罪与罪区分标准引发的麻烦，这不仅增高了司法成本，而且可能纵罪漏网。麻烦来自立法。定贪污罪还是定职务侵占罪，问题多半出在刑法第93条第二款规定的国有企事业单位“委派”到非国有企事业单位从事公务以及“其他依照法律从事公务”的理解上的歧义，第382条第二款关于受国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体“委托”管理、经营“国有财产”的规定也易于产生概念模糊。（注：《刑法》第93条第二款是“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第382条第2款是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”）定贪污罪还是定挪用公款罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出在主体心态因素。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（公款、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说认为贪污（侵占）以非法占有为目的，挪用（公款、资金）以非法使用为目的，即擅自动用但准备日后归还而不具有永久占有的目的。刑法条文虽未明写这样的目的，但理论通说基本上符合立法本意。刑法贵在可操作性强。据此
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我国即将加入“世界贸易组织”（WTO）， 必将加速经济全球化这一不可逆转的大趋势的显现。全球经济一体化又将推动全球政治协同化的进程。政治协同必将促进各国法律制度的接近。从经济发达国家的过往历史看，随
1、刑法传统——现代化变革的背景
传统，即历史流传而来的系统。传统不仅仅是历史，而是历史与现实的融合，于现实中见历史。传统是现代化的起点。刑法传统是个大题目，这里只能择要而述。刑法传统离不开法文化。中华法文化历来缺乏西方国家那样的自然法精神和权利意识，在社会结构上从来没有形成独立于政治国家之外的市民社会（公民社会），因而最能体现国家权力的刑法得到了过分的发展。刑法权（刑罚权）膨胀是我国刑法传统的最基本特征，具体说就是：
1.1刑法结构——厉而不严
结构，即系统的诸要素的组合形式。刑法结构有两层含义，形式结构是指刑法总则与分则的组合，实质结构是指犯罪与刑罚的组合状况。这里讨论的仅限刑法实质结构。在宏观上，法定刑的性状大凡是两类，重与轻，或者说是苛厉与不苛厉。刑法的犯罪规范也有两类，刑事法网即罪状设计严密（刑事责任严格）或是不严密（刑事责任不严格）。排列组合罪与刑的结构有四种：罪状设计严密、刑罚苛厉（又严又厉）；罪状不严密、刑罚不苛厉（不严不厉）；法网严密而刑不苛厉（严而不厉）；刑罚苛厉而法网不严密（厉而不严）。前二者，又严又厉和不严不厉，不可能同时发挥刑法的保护社会和保障人权的双重功能，当代各国均不存在此类刑法结构。我国刑法，即使是97年修订后的刑法，基本上仍属于“厉而不严”的刑法结构。我在1989年发表的“严而不厉：为刑法修订设计政策思想”一文中分析了我国刑法中“厉而不严”的若干表现。该文的一大缺憾是没有提出刑法结构的概念。事物的结构决定事物的性质和功能。纵观西方世界近200年以来的刑法改革运动， 核心问题始终集中在刑法结构的改革。我国刑法现代化的根本之点也必将落在刑法结构的改变上。
1.1.1刑罚苛厉，集中反映在我国刑法上死刑罪名多达60个以上，这在当今世界极为罕见。由于死刑多，刑罚整体阶位被提高了，所有的罪均被挂上了徒刑，没有一个罪的法定刑只限于拘役或者罚金。这与长期历史形成的刑罚观念紧密相关：凡罪必有刑，凡刑必与人身（生命或自由）相联。刑事侦查中“刑讯逼供”这一用语集中反映了传统实体法中“刑”的特征。重刑是导致刑法僵化的一个主要原因，尤其当司法实践中遇到情与法相冲突时缺乏灵活处理机制。刑罚苛厉不利于营造公众温良谦和的环境气氛，而这种氛围是社会团结、政治民主赖以形成的元气所在。
重刑的原因复杂，其直接原因来源于罪的构成，即我国刑法中犯罪成立含有数量因素，（注：关于犯罪概念定量因素的得失评价，是刑法思想上的一个重大问题，专门讨论这个问题的文章并不多，可参见储槐植：“我国刑法中犯罪概念的定量因素”1988年第2期《法学研究》，以及储槐植、汪永乐：“再论我国刑法中犯罪概念的定量因素”2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。）《刑法》第13 条提出“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”。就是说危害大的行为才构成罪，相应地刑罚便不会轻宽。
1.1.2法网不严，择其要者列举如下：
1.1.2.1 立法上犯罪概念的定量因素造成了我国刑法的结构性缺损。因为定量因素的载体只能是行为造成的客观危害结果，这就决定了我国刑法奠基于结果本位。（注：结果本位是刑事古典学派“行为主义”责任理论的立法产物，注重刑法惩罚的客观标准，19世纪盛行于西方世界。及至20世纪刑法新派“行为人主义”责任理论兴起，行为本位的立法模式上升与优势地位，重视刑法的预防效益。）刑法第14条和第15条关于犯罪故意和过失的定义也相应地建立在对危害结果所持心态的基础上。结果本位必然排斥行为人的人格状况，重恶果必然轻恶习。而现实生活中存在着恶习深重但行为结果并未达到刑法规定的严重程度因而难以绳之以刑法，然而这类作恶者对社会安宁造成的威胁往往超过恶习不深但行为结果符合刑法规定的犯罪人。（注：刑法结构性缺损是我国劳动教养制度存在的合理性根据，而现实社会中劳教制度确实存在程序上的不正当性。参见拙文“论教养处遇的合理性”，1999年6月3日《法制日报》。）
1.1.2.2罪状设计过多附加目的要件， 诸如“以非法销售为目的”、“以牟利为目的”、“以非法占有为目的”、“以勒索财物为目的”、“以出卖为目的”、“泄愤报复目的”、“为谋取不正当利益”等达20处之多，数量之大在各国刑事立法中实属少有。立法者的动机是缩小打击面，诚有可取，但考证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。这是立法技术上的失策。
1.1.2.3罪名设定看重主体的内心起因， 典型事例是关于财产所有权刑法保护的立法，贪污罪与挪用公款罪，职务侵占罪与挪用资金罪，这四个罪名的分立有两层标准，一层是主体身份是否国家工作人员（前2项与后2项的区别），另一层是行为动机（前2项之间的以及后2项之间的区别）。（注：我国刑法学界关于“非法占有目的”解释的通说，实质上是一种犯罪动机。参见刘明祥“刑法中的非法占有目的”，2000年（第二十二卷）第2期《法学研究》。 ）当前司法实践处理这类案件遇到的棘手问题恰恰是发端于罪与罪区分标准引发的麻烦，这不仅增高了司法成本，而且可能纵罪漏网。麻烦来自立法。定贪污罪还是定职务侵占罪，问题多半出在刑法第93条第二款规定的国有企事业单位“委派”到非国有企事业单位从事公务以及“其他依照法律从事公务”的理解上的歧义，第382条第二款关于受国家机关、国有公司、企业、 事业单位、人民团体“委托”管理、经营“国有财产”的规定也易于产生概念模糊。（注：《刑法》第93条第二款是“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”第382条第2款是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”）定贪污罪还是定挪用公款罪，定职务侵占罪还是定挪用资金罪，麻烦出在主体心态因素。刑法将贪污（以及侵占）与挪用（公款、资金）分罪规定，根据是主观心态不同，学界的通说认为贪污（侵占）以非法占有为目的，挪用（公款、资金）以非法使用为目的，即擅自动用但准备日后归还而不具有永久占有的目的。刑法条文虽未明写这样的目的，但理论通说基本上符合立法本意。刑法贵在可操作性强。据此
要求，凡行为特征能够确定犯罪性质的就无需另附心态要件（例如“×××目的”），因为行为人的想法难以被公诉机关证明，相应地也就容易成为作恶者逃脱法网的借口。反观境外立法，“侵占”一罪囊括我国刑法的上述四罪。德国刑法典虽有擅用交通工具罪（第248条b）和盗用电能罪（第248条C），但挪用钱财的均属侵占罪。日本刑法典规定的侵占罪分三种情况，即侵占（普通侵占）、侵占遗失物和业务侵占。业务侵占的外延涵盖我国刑法中的贪污（注：日本刑法中的业务侵占罪仅涵盖我国刑法中的侵吞型贪污罪，而窃取型贪污罪和骗取型贪污罪在日本刑法中分别纳入盗窃罪和诈骗罪。）、职务侵占、挪用公款和挪用资金四种犯罪。其实贪污、侵占和挪用有本质上的共同性：客观上有非法占有的行为，主观上有非法占有的故意。“非法占有”即非法控制（他人财物），（注：我国刑法界有一种相当通行的观点，将“占有”解释为“所有（权）”，这显然添加了犯罪构成的主观心态内涵；即使如此，从被害一方看，丧失占有与丧失所有实质并无二致。犯罪的本质是社会危害性（法律保护的 《议论刑法现代化》
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