司法解释“立法化”现象探微/袁明圣
而《解释》第49条第1款规定：“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”这一解释除扩大了“按撤诉处理”的适用范围外，起码还存在如下两点疑问：（1）原条文规定的条件为“经两次合法传唤”，《解释》却规定为“经合法传唤”，依此规定，我们可以理解为只要经“一次合法传唤”拒不到庭就可“按撤诉处理”，也可理解为须经两次、三次或多次合法传唤拒不到庭才“按撤诉处理”。（2）原条文规定为“视为申请撤诉”，换言之，只要原告经两次合法传唤而拒不到庭，就依“申请撤诉”处理并导致法院将自动适用《行政诉讼法》第51条关于申请撤诉的规定，而“可以按撤诉处理”则意味着法院有按或不按“撤诉”处理的裁量权，而且一旦决定按“撤诉”处理，则意味着法院对当事人处分其诉权的认可，意味着案件已被撤销而不复存在。
其次，如同行政立法与地方立法中普遍存在的资源浪费一样，司法解释中的资源浪费现象也相当严重。它或者表现为简单地重复解释对象的内容，或者表现为对意义自明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日）第5条规定：“修改后的刑事诉讼法删除了原来关于‘上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判’的内容。根据这一修改，对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。”“上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”，这是一条授权性规范，既然被新的《刑事诉讼法》所废除，显而易见，原规定之权力亦不得再享有，因此，这一解释纯属多此一举的说明。
4．司法解释与“正义”。在所有使司法解释正当化的努力中，“正义”也许是最能打动人、也最能够使现行司法解释制度具备正当化的论据。从某种程度上讲，对法官主动地填补法律漏洞的合理性与正当性的论述，都可以在不同程度上成为论证司法解释正当化的基本立论。在许多人看来，如果法官不去主动弥补这种缺陷或漏洞，也就无法实现“正义”。为了实现所谓的伦理价值，完全可以践踏法律；为了实现政治的价值，完全可以牺牲法律。[33]有人甚至主张，如果法院不积极、主动地去填补法律（刑法）所存在的漏洞，“你就没有法律，你就没有秩序，你的智慧决不会超过违法者的智慧，就没有了正义。”[34]固然，正义是法律的基本价值，也是法官行为的基本取向。然而，人民主权原则决定了非民选的、终身或者长期任职而且不对选民直接负责的法官，原则上无权创制要求人民普遍遵守的法律规则或者增删、改变立法机关的立法，即令立法机关的立法存在普遍的非正义（只要它是符合宪法的）。与立法机关的立法相较，通过司法解释创制新的法律规则或改变国家立法，既不具有理论上的正当性，也不必然更具正义性。从实际情况看，无论是将绝大多数计划生育案件排除在行政诉讼受案范围之外，[35]还是暂不受理股民要求内幕交易者、操纵股票价格者赔偿损失而提起的诉讼，抑或是将“挪用公款不还”以贪污论处和将挪用公物行为排除在“挪用……款物”之外，我们都很难认为它们增进了正义。我们也许无法判断将试图钻法律空子的、偶然的“张网捕鱼”者比照“垂钓者”施以处罚实现了正义，还是将明目张胆的、普遍性的“挪用公物”行为排除在“挪用公款”之外更加正义。但是，如果在形式、效力等方面都类同于立法行为的司法解释在法理上缺乏正当性与合法性，即使它能在某些情况下给我们带来实质的“正义”，那么这种“正义”对我们建立法治的努力还有什么价值？
五、结 语
司法造法是各国司法实务中的一个普遍现象，是成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力作用的结果。一定条件下的造法职能的存在，也是我国司法裁判的必然要求，但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张其造法职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷，造法不过是特殊情况下的一种权宜之计而已。正如美国著名学者博登海默所指出的那样，司法机关主要不是为制定法律而设的机构，它的主要职能是根据先已存在的法律来解决争端。“既然立法机
从逻辑上说，司法解释赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法，那么法律的权威也就无从树立，法治也就只能徒具其形而失其实，司法机关也就异化为另一个立法部门。当立法机关的立法存有违宪或违法的疑问时，我们可以建立宪法法院或宪法委员会，或者通过司法审查制度来加以控制，但当司法机关行使立法权时，又如何对可能出现的违法现象加以控制呢？这是司法解释立法化现象给我们留下的疑问。如何回答这一问题，如何解决司法解释的立法化现象，是我们在建设法治国家的过程中必须面对的重要课题之一。
注释：
[1]参见方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第269-314页。
[2][3]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第328页，第270-271页。
[4]如我国行政法学界所普遍认同的“行政立法”即属行政机关行使立法权的体现。
[5]参见张志铭：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第165-197页。
[6]参见董白皋：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第140页。
[7]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11-22条。
[8]除下级法院的请求外，当事人的请求既不能在法律上成为最高人民法院进行司法解释的动因，也不可能实际启动司法解释程序。
[9]参见胡玉鸿、吴萍：《法律解释与“尊重法律”》，《东吴法学》2001年专号。
[10]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（1985年7月18日）。
[11]参见章剑生：《论行政行为说明理由制度》，《法学研究》1998年第5期。
[12]《人民法院五年改革纲要》（1999年10月20日）明确要求：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记载裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”
[13]这部法典于1929年5月23日公布，该法典“不仅国民党政府引为骄傲，以政绩相标榜，也受到中外法学界知名学者的一致好评”。参见纪坡民：《史尚宽：中国民法第一人》，《南方周末》2002年5月12日，第22版。
[14]王晨光：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第247-268页。
[15]参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第2 《司法解释“立法化”现象探微/袁明圣(第4页)》
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其次，如同行政立法与地方立法中普遍存在的资源浪费一样，司法解释中的资源浪费现象也相当严重。它或者表现为简单地重复解释对象的内容，或者表现为对意义自明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日）第5条规定：“修改后的刑事诉讼法删除了原来关于‘上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判’的内容。根据这一修改，对于第一审刑事案件，依法应当由上级人民法院管辖的，不能再指定下级人民法院管辖。”“上级人民法院在必要的时候，可以把自己管辖的第一审刑事案件交由下级人民法院审判”，这是一条授权性规范，既然被新的《刑事诉讼法》所废除，显而易见，原规定之权力亦不得再享有，因此，这一解释纯属多此一举的说明。
4．司法解释与“正义”。在所有使司法解释正当化的努力中，“正义”也许是最能打动人、也最能够使现行司法解释制度具备正当化的论据。从某种程度上讲，对法官主动地填补法律漏洞的合理性与正当性的论述，都可以在不同程度上成为论证司法解释正当化的基本立论。在许多人看来，如果法官不去主动弥补这种缺陷或漏洞，也就无法实现“正义”。为了实现所谓的伦理价值，完全可以践踏法律；为了实现政治的价值，完全可以牺牲法律。[33]有人甚至主张，如果法院不积极、主动地去填补法律（刑法）所存在的漏洞，“你就没有法律，你就没有秩序，你的智慧决不会超过违法者的智慧，就没有了正义。”[34]固然，正义是法律的基本价值，也是法官行为的基本取向。然而，人民主权原则决定了非民选的、终身或者长期任职而且不对选民直接负责的法官，原则上无权创制要求人民普遍遵守的法律规则或者增删、改变立法机关的立法，即令立法机关的立法存在普遍的非正义（只要它是符合宪法的）。与立法机关的立法相较，通过司法解释创制新的法律规则或改变国家立法，既不具有理论上的正当性，也不必然更具正义性。从实际情况看，无论是将绝大多数计划生育案件排除在行政诉讼受案范围之外，[35]还是暂不受理股民要求内幕交易者、操纵股票价格者赔偿损失而提起的诉讼，抑或是将“挪用公款不还”以贪污论处和将挪用公物行为排除在“挪用……款物”之外，我们都很难认为它们增进了正义。我们也许无法判断将试图钻法律空子的、偶然的“张网捕鱼”者比照“垂钓者”施以处罚实现了正义，还是将明目张胆的、普遍性的“挪用公物”行为排除在“挪用公款”之外更加正义。但是，如果在形式、效力等方面都类同于立法行为的司法解释在法理上缺乏正当性与合法性，即使它能在某些情况下给我们带来实质的“正义”，那么这种“正义”对我们建立法治的努力还有什么价值？
五、结 语
司法造法是各国司法实务中的一个普遍现象，是成文法本身所存在的局限性与社会发展的需要之间张力作用的结果。一定条件下的造法职能的存在，也是我国司法裁判的必然要求，但这并不意味着司法机关就可以不断地扩张其造法职能，侵入立法领域。司法权的性质决定了其基本的职责是裁判案件、解决法律纠纷，造法不过是特殊情况下的一种权宜之计而已。正如美国著名学者博登海默所指出的那样，司法机关主要不是为制定法律而设的机构，它的主要职能是根据先已存在的法律来解决争端。“既然立法机
关存在的真正理由就是制定新法律，可见制定新法绝不是法院的分内事；只有当现有的、实在的或非实在的法律渊源不起指导作用，或者废除已陈腐的判例已成了绝对的必要时，法官才诉诸制定新法，因而，制定新法对法官来说仅仅是ｕｌｔｉｍａｒａｔｉｏ（最后手段）。”[36]如果我们承认国家权力的适当分工或分立是必要的，那么，不论是通过判例的方式形成新的法律规则，还是以司法解释或其他的方式对现行立法进行必要的补充、细化，它都不应当是无节制的，而是有限度的，必须受制于个案因应、尊重法律等基本规则。[37]“如果在法律解释过程中解释者对所要解释的法律以是恶法的名义而任意地篡改，那么，法律解释就纯粹是一种解释者的主观活动，从而丧失了基本的客观标准。特别是在奉行成文法的国家，更应强调解释者对法典的尊重，否则，法律解释的结果只能增加法律的模糊和混乱，而无法达致法律的清晰和透明。”[38]
从逻辑上说，司法解释赖以存在的现实合理性与必要性并不能成为证成其“立法化”的正当性与合法性的论据。如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法，那么法律的权威也就无从树立，法治也就只能徒具其形而失其实，司法机关也就异化为另一个立法部门。当立法机关的立法存有违宪或违法的疑问时，我们可以建立宪法法院或宪法委员会，或者通过司法审查制度来加以控制，但当司法机关行使立法权时，又如何对可能出现的违法现象加以控制呢？这是司法解释立法化现象给我们留下的疑问。如何回答这一问题，如何解决司法解释的立法化现象，是我们在建设法治国家的过程中必须面对的重要课题之一。
注释：
[1]参见方流芳：《罗伊判例中的法律解释问题》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第269-314页。
[2][3]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第328页，第270-271页。
[4]如我国行政法学界所普遍认同的“行政立法”即属行政机关行使立法权的体现。
[5]参见张志铭：《中国的法律解释体制》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第165-197页。
[6]参见董白皋：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第140页。
[7]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11-22条。
[8]除下级法院的请求外，当事人的请求既不能在法律上成为最高人民法院进行司法解释的动因，也不可能实际启动司法解释程序。
[9]参见胡玉鸿、吴萍：《法律解释与“尊重法律”》，《东吴法学》2001年专号。
[10]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（1985年7月18日）。
[11]参见章剑生：《论行政行为说明理由制度》，《法学研究》1998年第5期。
[12]《人民法院五年改革纲要》（1999年10月20日）明确要求：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记载裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”
[13]这部法典于1929年5月23日公布，该法典“不仅国民党政府引为骄傲，以政绩相标榜，也受到中外法学界知名学者的一致好评”。参见纪坡民：《史尚宽：中国民法第一人》，《南方周末》2002年5月12日，第22版。
[14]王晨光：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第247-268页。
[15]参见郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第2 《司法解释“立法化”现象探微/袁明圣(第4页)》
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