论非法定目的犯的构成要件构造及其适用

于犯罪的成立又必不可少的构成要件是否属开放  的构成要件。对这一问题的回答首先涉及到对于目的犯中目的的认定，即它属于主观违  法的构成要件要素还是属于责任要素。
　　20世纪初期的刑法学认为，行为的违法性在本质上应受评价规范的判断，而非受命令  规范的判断，所以，对于行为人的责任能力或责任意思，并无在违法判断时进行评价的  必要。这样，违法只是客观的——违法判断的对象只与行为外部的物理侧面相关；责任  则是主观的——行为人内部的心理态度的责任判断的规定。因此，故意与过失，目的犯  中的目的、倾向犯中的倾向及表现犯中的心理要素等都被看成是责任而非违法的构成要  件要素。
　　但是，行为人主观方面的要素对于违法性的存在与否也有不可或缺的意义。学者们发  现，目的犯中的目的、倾向犯中的倾向、表现犯中的心理过程等要素，同样是衡量行为  是否违法的必要因素，它们不是责任的要素，而是违法性的要素。因此，违法的判断对  象并不限于行为的外部方面，还应包括行为人的心理方面，这就是主观的违法要素。19  11年，H·A·费舍尔(H.A.Fischer)首先发现了主观的违法要素。它起初适用于民法，  尤其是适用于特定的合法化事由。费舍尔指出：不是这样的客观事件被禁止，“而是禁  止或被允许，完全取决于行为人实施犯罪的思想。”纳格勒和格拉夫·Z·多纳(Graf  z  u  Dohna)同样指出了刑法中的类似现象。此后不久，海格勒(Hegler)和M.E.迈耶几乎是  在同时对此类案件进行了系统地分类。海格勒认为，目的犯中的目的并不是单纯地存在  于行为人的内心就行了，而是一种不要求有与之相对应的客观要素的超过的内心倾向，  即超出了客观要素范围的主观要素；M.E.迈耶则认为，如果周围人的内心要素决定行为  的违法性时，这些内心要素就是主观的违法要素。因此，海格勒和迈耶“两人虽然还只  是在行为的社会危害性中发现了实质违法性，但承认，此等实质违法性经常由行为人所  追求的目的所共同决定。绍尔(Sauer)以类似的方式指出，主观不法要素更多地表明了  犯罪类型的特征。”主观不法要素理论的全面发展则应当归功于麦兹格。麦兹格提出，  除了目的犯中的目的以外，倾向犯中的内心倾向、表现犯中的心理过程或状态也是主观  的违法要素。也就是说，在麦兹格看来，行为的违法取决于行为人的意愿方向来源，取  决于主体的、内心世界的因素。这样，“当主观要素在较老的作者那里还只是被视为原  则上由身体行为决定的违法性的例外时，新系统学的追随者们看到了个人的不法概念的  证实。主观不法要素理论，尽管其从纯外界对违法性的理解的立场出发不乏反对者，但  在德国仍然还是占统治地位的。”[6](P381—382)“在德国发展起来的这种理论，目前  在日本也得到许多学说的支持。”[7](P47)
　　主观的违法要素观点的提出之所以得到学者们的普遍承认，“盖因可罚的违法虽系行  为之客观性质，但人类外部行为无一不起源于内在的精神活动，法律于规律外部行为之  际，有时不得不顾及其内在的心意状态，遇此情形，欲确定何者为违法，如不兼从行为  之根源——主观因素并加以判断，尚无从得其真象，例如，刑法第195条第一项所谓‘  意图供行使之用而伪造变造通用之货币纸币银行券’，实以行使之意图为伪造货币罪之  要素，设伪造或变造货币而无此意图，即无违法之可言。”[8](P140—141)
　　可以说，犯罪的罪过即故意与过失是一般的违法要素，它存在于所有的犯罪之中；犯  罪目的等则属于特殊的违法要素，它只存在于若干特别犯罪类型。
　　其次，目的犯也是主观的构成要件要素。从构成要件角度而言，构成要件由客观构成  要件要素和主观构成要件要素两部分组成。行为人内心世界以外的所有事物是客观的构  成要件要素，它描述的是外部世界的对象，即行为、行为客体、行为结果、行为与结果  之间的因果关系和结果的客观归责、行为的外部情况和行为人。主观构成要件要素描述  的是行为人的内心事物，是该当于构成要件的行为的意志，通常是故意，“故意是个人  行为不法的核心”，例外情况下才是过失。在主观的构成要件要素中，存在着特殊的主  观构成要件要素——犯罪目的，它同样是个人行为不法的组成部分。由于它进一步明确  地表明了行为人的行为意志，因此常常作为特殊的构成要件要素加进故意之中。当我们  承认犯罪目的是犯罪的主观违法要素以后，就同时应该承认，它也是主观的构成要件要  素。
　　从主观的违法要素到主观的构成要件要素的推论，其实并不难理解。因为作为违法性  判断的对象并不是普通的要素，而是先经过构成要件该当性判断之后的要素，既然我们  承认犯罪目的是主观的违法性要素，也就是说犯罪目的是违法性判断的主观对象，那么  ，作为这一主观判断对象首先

必然是以该当于构成要件的形式出现的，换言之，它必然  是为构成要件所包含的可供违法性判断的要素。所以，“构成要件的主观要素，更进一  步说，也就等于主观违法要素。”[7](P53)反过来说，作为主观违法要素的目的犯也就  是构成要件的主观要素。虽然我们常说违法是客观的，但是，“违法性是客观范畴，因  为其标准对于每一个人而言是一样的。因此，在这一意义上，‘客观的’的概念应从‘  普遍有效性’(Allgemeingueltigkeit)意义上来理解。因此将主观不法要素纳入构成要  件要素是不能被排斥的。”[6](P335)我国台湾学者也指出，“违法判断之客观性，非  指违法判断‘对象’之客观性，而违法判断之对象，不限于客观外部要素，并及于主观  的内心要素，此项主观违法要素，足以影响违法性之存在及其程度”。[9](P203)而构  成要件只要有助于解释违法性，也就会同时被看做是主观的构成要件要素。所以，客观  违法要素的承认与主观违法要素的考虑，并不矛盾；主观不法要素作为构成要件要素也  由此得到了承认。目的犯属于主观的违法要素，表明此等要素属于违法性评价的对象；  目的犯属于构成要件要素，表明此等要素是被用于构成要件的结构。
　　而且，“关于目的犯，我认为其特殊目的是本来就属于道义责任的主观构成要件要素  。伪造货币、伪造文书，仅此就已是违法，然而又只有在具有行使的目的，才开始构成  伪造货币罪或伪造文书罪，这时，目的是主观构成要件这一点是没有怀疑余地的。构成  要件中超过性主观要素，是与客观事实没有关系的纯主观要素。认为它不属于构成要件  ，是无视构成要件的实定法意义及其特殊化的意义，从而完全脱离了构成要件理论的本  题。”[1](P39)
　　总之，“对构成要件的纯客观的、仅由外界决定的观点的想象，因发现主观构成要件  

《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用(第2页)》