论非法定目的犯的构成要件构造及其适用
特征而变得不可能。例如，一名大学生晚间在法律研究室拿走一本书，准备在使用后改 日再送还。这里，该大学生缺乏占有目的，同样也就缺乏盗窃的构成要件(第242条)。 一个纯客观的从占有目的中抽象出来的盗窃概念是没有意义的，因为典型的盗窃犯罪只 有在具备下列条件下才能构成，即某种想长期对他人之物施加影响，而不是暂时占有该 物。因此，占有目的属于盗窃之构成要件，而不属于罪责。”[10](P254)
正如威尔哲尔所说：“在大多数构成要件中，不能将‘不法’单纯地理解成客观要素 ，而是同时还规定一定的主观的(内心)的要素。”[11](P39—40)而威尔哲尔是将包含 了“不法”这类要素的构成要件视为开放的构成要件的，显然，某一要素是客观还是主 观的并不能决定包含了这样的要素的构成要件是开放或是封闭的。那么，类似于犯罪目 的这样的要素虽然是主观的违法性要素与其作为开放的构成要件是不相矛盾的。
(2)非法定目的犯之目的需要法官的补充适用
综上所述，犯罪的主观目的是作为主观不法的构成要件要素得到了承认的。既然如此 ，当构成要件中没有规定某一犯罪的目的，而该目的对于该犯罪的成立又是不可缺少的 ，那么，法官就应对这样的表明了违法性或者说对违法性的判断至关重要的构成要件要 素作出补充。因为，一方面它既属于立法者未能详尽地规定在构成要件中的要素；另一 方面，它又对违法性的判断起着重要的作用。所以，由法官对这一立法时未能明确规定 的构成要件要素作出补充就是唯一的办法。否则，犯罪的违法性就难以确定。总之，由 于作为犯罪目的的构成要件要素被省略(而非不存在)不予以规定，这就要求法官在分析 适用犯罪构成之际，予以自动补充以求完整。而这一点正是开放的构成要件之特性。
日本的刑事判例甚至比学说先行一步，呈现出了一种非常彻底地运用主观不法要素的 倾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大审院判决。该案案由为，明知丈夫出征在外 ，而以与其妻子性交为目的进入其住宅。“辩护人泷川博士的申诉理由为，学说上的主 观性违法要素应只能限于刑法所明示或默示的要素，刑法所没有表示的主观性要素不得 认可，在非法侵入住宅罪中，违法目的乃至动机并不是构成要件。原判以性交为目的这 一刑法并未规定的主观性要素作为行为违法性判断的基准，而认定非法入侵住宅，这是 一种处罚非罪行为的违法行为。对此主张，裁判所认为，‘行为违法性的判断不应只是 纯客观的，还应考虑主观性违法要素，判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此 。仅以主观性违法要素的行为目的乃至动机作为构成要件的犯罪，其主观性违法要素的 存在与否是相对于构成要件是否充足而言的；而以主观性违法要素作为构成要件的犯罪 ，该要素的存在与否仅是行为违法性问题。彼此不能混同。’以此驳回了申诉。尽管在 学术界就主观性问题刚开始探讨不久，但该判决却是更早一步认可主观性违法要素的观 点，并且超越学说的一般观点，在并非目的犯的非法入侵住宅罪中运用了该观点，这一 点很有意义。当时，小野清一郎博士虽然对该判决结果表示了批判，但仍赞成其判决主 旨。”[12]
我国刑法同样如此。一些犯罪的构成要件未能将犯罪的目的规定在条文之中，但是， 我国刑法理论中的社会危害性概念则是主客观统一的，行为是否具有社会危害性，不仅 取决于客观因素，而且取决于主观因素。因为社会危害性是犯罪构成的基础，犯罪构成 是主客观相统一的，既然如此，社会危害性也是主客观相统一的。这与大陆法系中的违 法性理论是极其相像的。因为，大陆法系刑法理论中，虽然说违法是客观的，但前文已 述，作为客观性的违法并不是与行为人的内心毫无关系，相反，它们是承认犯罪目的作 为主观的不法要素存在的。也就是说，在判断行为的违法性时，是以其作为欠缺的构成 要件要素来补充，并以之作为判断行为违法性的根据的。同理，要判断我国刑法中某一 行为的社会危害性是否具备并达
哪些犯罪应该具备特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范围首先就是一个值得 讨论的问题。当明确哪些犯罪应该具备特定的目的时，这一目的应该是什么即其内容则 相对容易。因为，在考察某一犯罪是否应该以具有特殊目的作为犯罪必须具备的构成要 件时，往往是建立在对该罪应该具有某一特定目的为前提的基础之上的；换言之，我们 往往是因为认为某种犯罪似乎具有某种特定目的，才进一步来探讨这一特定目的是否为 该罪成立的必备构成要件。这是一种发自于经验的逻辑考察习惯。进一步，只要确定了 哪些犯罪需要由法官补充犯罪目的，至于这些目的是什么，则相对容易得多。虽然从刑 法理论来说，“对于法律没有明文规定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪来说，行为人 的心理态度只要符合一般直接故意的内容，就具备了犯罪构成的主观要件，而不论行为 人实施行为的具体目的如何。”[4](P399—400)但是，事实并非如此。典型的例子是， 刑法第260条的诈骗罪，条文并没有规定该罪必须具备“以非法占有为目的”，但是， 在刑法理论和司法实践中，一致认为该罪的成立必须具备“非法占有的目的”，法官在 适用该条时通过补充这一目的之后予以认定该罪。那么，这一目的缘何推导出?我们根 据什么将诈骗罪确定为具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范围究竟如何确定?法官 的补充是否有根据，是否合理?更进一步，我国刑法中究竟有多少犯罪与诈骗罪有着类 似情况?哪些属于应该具有特定目的而法条又未规定的情况?法官对这些法条的特定目的 进行补充时，补充的特定目的之内容如何?补充标准是什么?这些问题，可以说在我国刑 法理论上是一个付之阙如的问题，几无探讨。理论上通常探讨的是那些法有明文规定的 犯罪之目的。笔者认为，这正是将目的犯作为开放的构成要件予以研究的重要意义之所 在。因为，作为特殊的不法构成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在提高了一定的 犯罪类型的违法性，当遇到它们的认定时，行为的违法性因而成立或成为较重的违法性 。所以，对非法定目的犯范围之确定具有特别重要的意义。从大体上来说，哪些犯罪应 该予以补充犯罪目的，应该考察构成要件立法所依据的行为类型，也就是说，应依据对 行为类型的观察而进行补充，那么，法官的补充才可望正确。
二、非法定目的犯作为开放的构成要件之适用方法
非法定目的犯没有规定的犯罪目的，都是在刑罚规范中没有规定的，是空缺的构成要 &nb 《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用(第3页)》
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正如威尔哲尔所说：“在大多数构成要件中，不能将‘不法’单纯地理解成客观要素 ，而是同时还规定一定的主观的(内心)的要素。”[11](P39—40)而威尔哲尔是将包含 了“不法”这类要素的构成要件视为开放的构成要件的，显然，某一要素是客观还是主 观的并不能决定包含了这样的要素的构成要件是开放或是封闭的。那么，类似于犯罪目 的这样的要素虽然是主观的违法性要素与其作为开放的构成要件是不相矛盾的。
(2)非法定目的犯之目的需要法官的补充适用
综上所述，犯罪的主观目的是作为主观不法的构成要件要素得到了承认的。既然如此 ，当构成要件中没有规定某一犯罪的目的，而该目的对于该犯罪的成立又是不可缺少的 ，那么，法官就应对这样的表明了违法性或者说对违法性的判断至关重要的构成要件要 素作出补充。因为，一方面它既属于立法者未能详尽地规定在构成要件中的要素；另一 方面，它又对违法性的判断起着重要的作用。所以，由法官对这一立法时未能明确规定 的构成要件要素作出补充就是唯一的办法。否则，犯罪的违法性就难以确定。总之，由 于作为犯罪目的的构成要件要素被省略(而非不存在)不予以规定，这就要求法官在分析 适用犯罪构成之际，予以自动补充以求完整。而这一点正是开放的构成要件之特性。
日本的刑事判例甚至比学说先行一步，呈现出了一种非常彻底地运用主观不法要素的 倾向。日本裁判所在昭和14年12月22日的大审院判决。该案案由为，明知丈夫出征在外 ，而以与其妻子性交为目的进入其住宅。“辩护人泷川博士的申诉理由为，学说上的主 观性违法要素应只能限于刑法所明示或默示的要素，刑法所没有表示的主观性要素不得 认可，在非法侵入住宅罪中，违法目的乃至动机并不是构成要件。原判以性交为目的这 一刑法并未规定的主观性要素作为行为违法性判断的基准，而认定非法入侵住宅，这是 一种处罚非罪行为的违法行为。对此主张，裁判所认为，‘行为违法性的判断不应只是 纯客观的，还应考虑主观性违法要素，判定非法入侵住宅罪成立的案例的主旨均是如此 。仅以主观性违法要素的行为目的乃至动机作为构成要件的犯罪，其主观性违法要素的 存在与否是相对于构成要件是否充足而言的；而以主观性违法要素作为构成要件的犯罪 ，该要素的存在与否仅是行为违法性问题。彼此不能混同。’以此驳回了申诉。尽管在 学术界就主观性问题刚开始探讨不久，但该判决却是更早一步认可主观性违法要素的观 点，并且超越学说的一般观点，在并非目的犯的非法入侵住宅罪中运用了该观点，这一 点很有意义。当时，小野清一郎博士虽然对该判决结果表示了批判，但仍赞成其判决主 旨。”[12]
我国刑法同样如此。一些犯罪的构成要件未能将犯罪的目的规定在条文之中，但是， 我国刑法理论中的社会危害性概念则是主客观统一的，行为是否具有社会危害性，不仅 取决于客观因素，而且取决于主观因素。因为社会危害性是犯罪构成的基础，犯罪构成 是主客观相统一的，既然如此，社会危害性也是主客观相统一的。这与大陆法系中的违 法性理论是极其相像的。因为，大陆法系刑法理论中，虽然说违法是客观的，但前文已 述，作为客观性的违法并不是与行为人的内心毫无关系，相反，它们是承认犯罪目的作 为主观的不法要素存在的。也就是说，在判断行为的违法性时，是以其作为欠缺的构成 要件要素来补充，并以之作为判断行为违法性的根据的。同理，要判断我国刑法中某一 行为的社会危害性是否具备并达
到了犯罪的程度，也必须在考虑客观行为的同时，考虑 行为人的主观内心。对于没有明确规定某种目的是犯罪的构成要件的场合，而这一目的 又为认定该种犯罪所必须时，作为从主观方面说明行为的社会危害性的目的，就必须经 由法官予以补充。
哪些犯罪应该具备特定目的才能成立，也就是非法定目的犯的范围首先就是一个值得 讨论的问题。当明确哪些犯罪应该具备特定的目的时，这一目的应该是什么即其内容则 相对容易。因为，在考察某一犯罪是否应该以具有特殊目的作为犯罪必须具备的构成要 件时，往往是建立在对该罪应该具有某一特定目的为前提的基础之上的；换言之，我们 往往是因为认为某种犯罪似乎具有某种特定目的，才进一步来探讨这一特定目的是否为 该罪成立的必备构成要件。这是一种发自于经验的逻辑考察习惯。进一步，只要确定了 哪些犯罪需要由法官补充犯罪目的，至于这些目的是什么，则相对容易得多。虽然从刑 法理论来说，“对于法律没有明文规定特定犯罪目的的普通直接故意犯罪来说，行为人 的心理态度只要符合一般直接故意的内容，就具备了犯罪构成的主观要件，而不论行为 人实施行为的具体目的如何。”[4](P399—400)但是，事实并非如此。典型的例子是， 刑法第260条的诈骗罪，条文并没有规定该罪必须具备“以非法占有为目的”，但是， 在刑法理论和司法实践中，一致认为该罪的成立必须具备“非法占有的目的”，法官在 适用该条时通过补充这一目的之后予以认定该罪。那么，这一目的缘何推导出?我们根 据什么将诈骗罪确定为具有特定目的的目的犯?非法定目的犯的范围究竟如何确定?法官 的补充是否有根据，是否合理?更进一步，我国刑法中究竟有多少犯罪与诈骗罪有着类 似情况?哪些属于应该具有特定目的而法条又未规定的情况?法官对这些法条的特定目的 进行补充时，补充的特定目的之内容如何?补充标准是什么?这些问题，可以说在我国刑 法理论上是一个付之阙如的问题，几无探讨。理论上通常探讨的是那些法有明文规定的 犯罪之目的。笔者认为，这正是将目的犯作为开放的构成要件予以研究的重要意义之所 在。因为，作为特殊的不法构成要件要素的非法定目的犯，其目的的存在提高了一定的 犯罪类型的违法性，当遇到它们的认定时，行为的违法性因而成立或成为较重的违法性 。所以，对非法定目的犯范围之确定具有特别重要的意义。从大体上来说，哪些犯罪应 该予以补充犯罪目的，应该考察构成要件立法所依据的行为类型，也就是说，应依据对 行为类型的观察而进行补充，那么，法官的补充才可望正确。
二、非法定目的犯作为开放的构成要件之适用方法
非法定目的犯没有规定的犯罪目的，都是在刑罚规范中没有规定的，是空缺的构成要 &nb 《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用(第3页)》
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