论非法定目的犯的构成要件构造及其适用
sp;件要素，它需要法官根据一定的规则，将这些没有规定的内容在构成要件的范围内予以 补充出来。由法官补充适用开放的构成要件，这除了是一个刑法理念和体制层面的问题 ，更是一个实践操作的问题。法官究竟该如何具体操作以适用开放的构成要件?
法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的 构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用开放性构成要件的问题，就是探 讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中的构成要件的问题。为此，笔者拟从对法律 解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同，而确定与之相适应 的解释方法。
1.法律解释原理与非法定目的犯之适用方法
为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提，规范地获得 处理一个具体案件的裁判大前提(der Obersatz)的过程，就是法学方法论上所说的找法 活动(Rechtsgewinnung)，也就是通常所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究 竟包含几种解释方法，则在法律解释学上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前 者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，并在大陆得到民法学教授梁慧星先生的继承以及 民法解释学上的运用；后者以德国法律诠释学大师、价值法学的代表人物Karl Larenz 为旗帜，并在台湾得到著名民法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。
三分说。[13](P98)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏 洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目 的或合宪等方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一 种解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见 或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而 言。其中，法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。 以上三种解释方法在梁慧星先生的《民法解释学》一书中被体现并运用。
二分法。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。 狭义的法律解释(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解 释的方法有文义、历史、体系、目的、合宪等几种解释方法。[14](P225以下)法律漏洞 补充(Rechtsforbildung)则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。[15](P353—3 54)
显然，三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大 致相同。它们的区别在于：是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方 法。笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧 。有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律 漏洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操
对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的 情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放 的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充 方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问 题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。
笔者以为，目的犯属于法律漏洞，对之应以漏洞补充的方法适用之。
法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认 有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自 由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的 文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞， 它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆 法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”[16](P 27)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认之事实。
目的犯为何属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。
按照Karl Larenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适 当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义 及目的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。[14](P281)
理解法律漏洞有几个要点：一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律 的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络 ，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不 为过。”[14](P283)二是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者 无意的沉默，即立法者疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺 乏适当规则时，才属于违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法 外空间”系立法者有意的沉默，不具备“违反计划性”，[15](P282)所以不是法律漏洞 。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问 《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用(第4页)》
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法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的 构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用开放性构成要件的问题，就是探 讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中的构成要件的问题。为此，笔者拟从对法律 解释类别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同，而确定与之相适应 的解释方法。
1.法律解释原理与非法定目的犯之适用方法
为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大前提，规范地获得 处理一个具体案件的裁判大前提(der Obersatz)的过程，就是法学方法论上所说的找法 活动(Rechtsgewinnung)，也就是通常所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究 竟包含几种解释方法，则在法律解释学上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前 者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表，并在大陆得到民法学教授梁慧星先生的继承以及 民法解释学上的运用；后者以德国法律诠释学大师、价值法学的代表人物Karl Larenz 为旗帜，并在台湾得到著名民法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。
三分说。[13](P98)认为广义的法律解释又包括狭义的法律解释、价值补充以及法律漏 洞补充三种方法。狭义的法律解释是对于不明确的法律规范，以文义、体系、法意、目 的或合宪等方法确定规范意义的内容。价值补充是对不确定法律概念及概括性条款的一 种解释方法。漏洞补充是指法律对于应规定未规定之事项，由于立法者之疏忽，未预见 或情况变更，致就某一法律事实未设规定，造成“法律漏洞”，应由司法者予以补充而 言。其中，法律规定不明确，系属法律解释的范围；而法律欠缺规定，则系补充问题。 以上三种解释方法在梁慧星先生的《民法解释学》一书中被体现并运用。
二分法。认为广义的法律解释分为狭义的法律解释与法律补充两种方法或两个阶段。 狭义的法律解释(Gesetzesauslegung)是探求立法意旨并使之适用与具体案件事实。解 释的方法有文义、历史、体系、目的、合宪等几种解释方法。[14](P225以下)法律漏洞 补充(Rechtsforbildung)则是在法律可能的文义范围外适用法律的情形。[15](P353—3 54)
显然，三分说和二分说都承认狭义的法律解释方法，并对狭义法律解释方法的见解大 致相同。它们的区别在于：是否单独承认针对不确定法律概念和概括条款的价值补充方 法。笔者以为，二分说的见解更有道理。二分说学者关于法律漏洞的看法上存在着分歧 。有认为不确定法律概念与一般条款属于法律漏洞者，有认为不属于者。如果属于法律 漏洞，自不待言，按照漏洞补充方法适用之即可；如果不属于法律漏洞，则对它们的操
作适用属于法律解释。[15](P302)这样一种理论较之三分法单独将不确定功能与一般条 款的适用独立为价值补充的做法而言，更为合理。三分法虽然将不确定概念与一般条款 的补充适用单列为法律解释之一种，但是，并无理由之说明。此其一；其二，透视所谓 的针对不确定概念与一般条款的“价值补充”法，其内涵极不明确，且与狭义的法律解 释和漏洞补充并不能截然分开，易言之，这两种解释方法中并非不含价值补充的因素。 可以说，任何解释都是一种解释者主观因素不同程度的介入，都具有价值补充的成分。 再者，价值补充方法因其抽象性而并无自身的适用规则，其最终结局往往就是通过狭义 的法律解释的方法来完成，所以即便连持二分法的学者也指出，价值补充与狭义的法律 解释方法关系“自属非浅”。[13](P139)而所谓“自属非浅”实际上就是在价值补充的 过程中离不开对狭义法律解释方法的运用。既然如此，将价值补充单列为一种独立的法 律解释方法就失去了其独立性的意义。基于以上理由，笔者赞成二分法，反对将不确定 法律概念与一般条款单独作为一种需要解释的法律文本形式，并将其适用方法——价值 补充单列为一种法律解释方法的做法。也因此，本文以下所说的法律解释均指狭义上的 。
对以上法律解释学的观点阐释意义在于确定开放性构成要件究竟属于何种需要解释的 情况，进一步确定对之适用的解释方法。既然笔者赞同二分法的观点，这意味着对开放 的构成要件要么使用确定规范意旨的法律解释方法，要么适用补充法律漏洞的漏洞补充 方法。那么，在开放性构成要件中，何种情况属于法律漏洞，何种情况不属于，就是问 题的关键了。因为明确了这一问题，相应的解释方法就是相对容易的事情。
笔者以为，目的犯属于法律漏洞，对之应以漏洞补充的方法适用之。
法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的问题。概念法学、纯粹法学者否认 有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自 由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，认为成文法只是“活法”的 文字形式，于此之外，现实生活中还存在许多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞， 它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆 法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”[16](P 27)总之，任何法律皆有漏洞，系今日各国判例与学说公认之事实。
目的犯为何属于法律漏洞?这须结合法律解释学上法律漏洞的相关理论分析。
按照Karl Larenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适 当的规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义 及目的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。[14](P281)
理解法律漏洞有几个要点：一是法律漏洞并非法律规定上的空白。Larenz指出，法律 的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络 ，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何强调均不 为过。”[14](P283)二是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者 无意的沉默，即立法者疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺 乏适当规则时，才属于违反计划性。如果是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法 外空间”系立法者有意的沉默，不具备“违反计划性”，[15](P282)所以不是法律漏洞 。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问 《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用(第4页)》
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