论非法定目的犯的构成要件构造及其适用

题上，法律的规定不完全时，才属于违反  了计划性。而法律调整范围之外的诸问题，系立法者未加理会，属“有意”的沉默，不  违反计划性，因而不是法律漏洞。[15](P330)三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又  称不完全性，是指法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解  ，以法律规定的可能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之  ，法律规定的可能语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞  。[15](P294)Burckhardt认为，假使不加入法律欠缺的规定，法律规范根本无法适用时  ，此时才构成法律漏洞。Larenz认为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为规范漏洞  。[14](P282)
　　我们不妨对照以上几点分析目的犯。目的犯作为必须具备某种特定目的才能成立的犯  罪，其犯罪行为在刑法规范中已作了明确的规定，法条所欠缺的，只是对犯罪目的的明  确规定。因此，就目的犯来说，并非刑法未为任何规定，只是说刑法的规定不完全，有  所欠缺——欠缺特定的目的规则。而该目的如果不经法官的补充加入，则不能适用于具  体案件事实。目的犯之行为作为刑法调整的范围，当然不属于什么“法外空间”。对于  目的犯来说，刑法已经为它设计了犯罪的构成要件，已将它作为一种犯罪类型规定在刑  法典中了，只不过由于立法者的疏忽而致在其犯罪构成的设计上欠周全。
　　最为关键的问题是，对目的犯的补充适用，并不是在法律规定的可能文义之范围以内  进行的，换言之，对它的解释适用已经超过了可能的文义范围。以刑法第170条规定的  伪造货币罪为例。该条规定：“伪造货币的，处3年以上10年以下有期徒刑……。”刑  法对该罪并未规定必须具备某种特定目的。但是，刑法理论和实践一般认为，从限定伪  造货币罪的处罚范围起见，构成该罪必须要求具备某种特定目的，如“以营利为目的”  ，或认为是“以非法牟利为目的”或“以获取非法利益为目的”或“以供流通(或行使)  为目的”等。[17]又如刑法第205条规定，“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出  口退税、抵扣税款的其他发票的

，处3年以下有期徒刑或者拘役……。”对于该罪刑法  也未规定什么主观目的。但是，在实践中，该罪的情况却很复杂，譬如有的作案人仅仅  为了在年终汇报编造虚假的销售业绩而虚开增值税发票，此种情况是否定罪就有疑问。  换言之，是否所有虚开增值税发票或骗税专用发票的行为不问是否为了逃税或骗取国家  税款一律都定虚开增值税、骗税专用发票罪?有反对者从行为的社会危害性以及限定刑  法处罚范围出发提出，该罪必须主观上具备“骗取出口退税款、抵扣税款或者获取其他  非法利益的目的”，[18](P512)否则不构成犯罪。以上两罪作为目的犯当然还须作进一  步的论证，观点是否成立不可遽下断语。但有一点可以肯定的是，如果我们认为此二罪  是目的犯，那么，无论它们的目的如何表述，其目的内容都超出了伪造货币罪或虚开增  值税、骗税专用发票罪的可能文义范围之外。从伪造行为本身并不能解释出什么营利或  行使等目的，它只表明仿照真货币做出与真币一样外观的假币而已；虚开增值税、骗税  专用发票也只表明开设假的增值税或骗税专用发票，而并不能从其文义推导出“骗取出  口退税款、抵扣税款或者获取其他非法利益的目的”。其他目的犯如盗窃罪、诈骗罪等  亦然。可见，对目的犯之目的的补充是通过超越条文文义可能的范围进行的。如果仅照  其规范文义可能的范围之内，就不可能补充出某种特定目的。因此，目的犯具备了规范  的不圆满性。
　　目的犯作为法律漏洞属于隐含的漏洞。制定法中的法律漏洞可以分为开放的与隐藏的  法律漏洞。对于某种案件类型本应加以规范，而立法者竟未为规范，是为开放的法律漏  洞。如果法律已规定有适用某种案型的规范，但该规范涵盖过宽，“在评价上未及此类  事项的特质”，而将本应排除的案型包含在内，则属隐藏的法律漏洞。目的犯即属隐藏  的法律漏洞。因为立法者对目的犯的行为已为规定，如对伪造货币、虚开增值税、骗税  专用发票或盗窃的行为等，只不过法律的规定过宽，尚未涉及案型的特质，如泛泛的只  规定盗窃行为而不规定非法占有的目的，就不可能将盗窃与盗用或其他行为区分开来，  因此，法条的规定对于实际的盗窃犯罪而言可谓涵盖过宽。通过目的限定正是为了将规  范予以限制，排除其过宽的部分，以便其更好地适用于实际的案型。
　　隐藏法律漏洞的适用方法是目的性限缩。[14](P300)那么，对于作为隐藏的法律漏洞  的目的犯当然就是通过目的限缩的方法来进行漏洞补充。为了贯彻立法者的意旨，对于  目的犯通过违反字义的补充出特定目的——这是法律规范本身并未包含的规则，来将那  些不具备特定目的的行为排除在外，以限缩案型规范的适用范围。
　　2.以盗窃罪为模本的个案演绎
　　目的性限缩是基于规范意旨的考虑，依法律规整的目的或其意义脉络，将依法律文义  已被涵盖的案型排除在原系争适用规范外。然而对于目的犯如何具体应用此项方法?对  此，笔者拟以盗窃罪为例，分析目的性限缩方法之于目的犯这类开放的构成要件的适用  。
　　刑法第264条规定，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑  、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。该条并没有规定盗窃罪必须具备某种特定的主  观目的。但是，刑法理论和实践却一致认为，盗窃罪必须具备非法占有的目的，不具备  非法占有目的的偷窃行为即使数额较大或次数较多也不构成盗窃罪。不过，近来理论上  出现了相反的观点。有学者指出，非法占有目的不是盗窃罪的构成要件。[19]笔者以为  ，在我们将未规定犯罪目的的实际目的犯确定为开放性构成要件以后，根据我们对开放  性构成要件所确定的相应的解释方法，分析最常见的盗窃罪是否应该具备非法占有的主  观目的，具有典型性的意义。
　　由于目的性限缩主要是从法律规整的目的及意义脉络——也就是立法目的——来考察  限制性条件的，因此，欲以该解释方法补充盗窃罪的法律漏洞，就必须首先确定盗窃罪  的立法目的是什么。这要从盗窃罪的保护法益着手分析。学说上有关盗窃罪的客体存在  着本权说与占有说之争。本权说认为，盗窃罪侵害的是所有权及其他本权，本权是指合  法占有的权利。据此，被害人如果使用秘密手段取回被盗财物的，成立盗窃罪。占有说  认为，侵犯财产罪的保护法益是对财物的占有本身，据此，上述行为成立盗窃罪。[20]  (P756)虽然在这两种观点中，学者间承认哪一种并不统一。但是，我们可以看到，无论  是本权说的保护所有权及其他本权，还是占有说的保护对财物的占有本身，刑法对盗窃  罪的规定从根本上是

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