论非法定目的犯的构成要件构造及其适用
保护财产所有人对财物的“占有”——无论是这种占有的权利，还 是占有的事实状况本身。无论保护行为人对财物的合法“占有”的内容是什么，保护“ 占有”是盗窃罪立法的最基本目的。因此，从此点来看，任何盗窃罪的成立必然要求侵 犯了这种“占有”。但是，盗窃行为人是否侵犯了占有并非仅仅根据客观的偷盗行为就 可以认定的，因为有些时候，行为还并不那么明朗。例如，行为人意图盗窃珍贵文物， 当他刚潜入博物馆并将文物拿在手上观看的时候，报警器已响，行为人未能得逞。此时 ，我们不可能根据对通常定盗窃罪的做法，以实际盗窃财物的数额为根据认定已到手的 财物，并确定对被害人占有的侵犯之存在。那么，此时如何确定行为对盗窃罪保护法益 的侵犯，并将相应的盗窃行为定罪?既然不能根据客观行为，当然就只有根据主观上的 目的了。如果行为人三番五次行窃，都是为了非法占有属他人占有的财产，即使一次未 得逞，也因为侵犯了盗窃罪的保护法益，而能够认定犯罪。因此，对盗窃罪确定具有非 法占有的目的，是我们根据盗窃罪的立法目的、立法者的立法意图，为了认定盗窃行为 是否侵犯盗窃罪的保护法益而进行的必要的目的性限缩。否则，我们就无法将盗窃行为 与一般的违法行为或其他犯罪行为区分开。例如
另外，如果我们对盗窃罪应该具有非法占有的目的还有异议的话，那么，最高人民法 院对盗伐林木罪非法占有目的的确定，实际上也为我们的观点提供了有力的支持。刑法 第345条规定，“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者 管制，并处或者单处罚金”。显然，刑法对盗伐林木罪也没有规定主观上的特殊目的— —虽然从实践来看，我们都是按照具有这样的目的来操作的。但是，在最高人民法院20 00年11月17日颁发的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称“解释”)中第3条中明确规定，“以非法占有为目的，具有下列情形之一， 数量较大的，依照刑法第345条第1款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚。……”显然，最 高人民法院以司法解释的形式对盗伐林木罪这一开放的构成要件进行了补充，对它的目 的作了明确的规定。盗伐林木罪作为盗窃罪的特殊犯罪，除了偷盗的对象不同，其他的 构成要件是一致的。如果我们不能够理解将非法占有目的作为盗窃罪的主观内容，那么 ，“高法”对盗伐林木罪则是有力的反击和说明。
综上，笔者以为，根据刑法规定盗窃罪的目的及意义脉络考虑，将成立盗窃罪之盗窃 行为限缩为必须具有非法占有的目的。
三、结论
非法定目的犯既然属于开放的构成要件，那么，在面对这些犯罪时，不能以刑法分则 未有明确规定为由而断然否定某种特定目的的存在。只要我们发现某些犯罪根据刑法分 则条文对构成要件的字面规定，还不能判断其是否违法，还需要法官根据犯罪的一般理 论或者具体犯罪的成立特性等因素加以补充适用，判断其必须具备某种特定的目的时， 那么，就应该承认它们作为目的犯的存在是合理的。对这样一些犯罪，不能以违反罪刑 法定为理由，认定由法官补充适用其具备某种特定目的是违反罪刑法定的。因为，从罪 刑法定的明确性原则以观，“开放的构成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛、由 绝对到相对的发展，而推陈出新的刑法构成要件规定方式，也是一种有效贯彻了形式与 实质的法治国思想及形式与实质的罪刑法定主义的构成要件规定方式，”同时也是“罪 刑法定的明确性原则在刑事立法技术上两难处境的体现，”“它与罪刑法定原则是不相 违背的。”[21](P113、127)因此，刑法理论上有观点以刑法未有明确规定而主张诸如 信用证诈骗等金融犯罪不应具备“非法占有”等特殊目的的看法显然是不成立的，是没 有从违法性的角度、从构成要件构造的角度看待非法定目的犯的结果；而主张诸如某些 金融犯罪具备某种特定目的的学者之所以与否定论者反复就个罪进行论辩，同样是缺乏 从违法性、从构成要件的整体这一更高的层面探讨这些犯罪的结果。[22](P1257以下) 凡此种种，极大地阻碍了我们对非法定目的犯之目的的认定和非法定目的犯的研究，这 是今后的理论和实践中应该克服的。
收稿日期：2002-02-28
【参考文献】
[1][日]小野清一郎.构成要件理论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1991.
[2]苏惠渔.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994.
[3]LB S.72/73(6).Vgl.Claus Roxin,Offene Tatbestande und Rechtsplichtmerkma le,Berlin,1970,S.3.
[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
[5]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.
[6][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].北京：法律出版社，2000.
[7][日]福田平，大冢仁.日本刑法总论讲义[M].沈阳：辽宁人民出版社，1986.
[8]韩忠谟.刑法原理[M].台北：台湾雨利美印刷有限公司，1981.
[9]高仰止.刑法总则之理论与实用[M].台北：台湾五南图书出版公司，1986.
[10][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京 ：中国法制出版社，2001.
[11][德]威尔哲尔：《目的行为论序说——刑法体系的新样相》，有斐阁，1979.
[12][日]大冢仁.人格的刑法学の构想[J].法学教室，1990，(2)：16—17.
[13]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[14][德]Karl Larenz.法学方法论[M].台北：台湾五南图书出版公司，1996.
[15]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[16]J.Stone,op.cit.,pp.227-229. 《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用(第6页)》
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，如果我们不要求行为人必须具有非法 占有目的，就不可能将未得逞的盗窃与非法侵入他人住宅罪区分开来，或者将盗窃罪与 窃得财物后又毁坏的行为区分开来等。同时，只有确定盗窃罪主观上非法占有的目的， 也才能将我们对违法性的判断由客观行为及其实害转向同时兼顾主观的方面。因为主观 的违法要素同样是立法者在设定一行为为犯罪时所考虑的因素。主观的违法要素理论告 诉我们，在不能通过客观行为判断行为的违法性时，就有必要以行为的目的甚至动机等 因素，作为判断行为是否违法的必要因素。所以，如果有人不告而取他人之财物，虽然 行为人实施了盗窃的客观行为，但如果行为人无不法所有之意思，即欠缺主观之违法要 素，也不能认定盗窃罪成立。
另外，如果我们对盗窃罪应该具有非法占有的目的还有异议的话，那么，最高人民法 院对盗伐林木罪非法占有目的的确定，实际上也为我们的观点提供了有力的支持。刑法 第345条规定，“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者 管制，并处或者单处罚金”。显然，刑法对盗伐林木罪也没有规定主观上的特殊目的— —虽然从实践来看，我们都是按照具有这样的目的来操作的。但是，在最高人民法院20 00年11月17日颁发的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称“解释”)中第3条中明确规定，“以非法占有为目的，具有下列情形之一， 数量较大的，依照刑法第345条第1款的规定，以盗伐林木罪定罪处罚。……”显然，最 高人民法院以司法解释的形式对盗伐林木罪这一开放的构成要件进行了补充，对它的目 的作了明确的规定。盗伐林木罪作为盗窃罪的特殊犯罪，除了偷盗的对象不同，其他的 构成要件是一致的。如果我们不能够理解将非法占有目的作为盗窃罪的主观内容，那么 ，“高法”对盗伐林木罪则是有力的反击和说明。
综上，笔者以为，根据刑法规定盗窃罪的目的及意义脉络考虑，将成立盗窃罪之盗窃 行为限缩为必须具有非法占有的目的。
三、结论
非法定目的犯既然属于开放的构成要件，那么，在面对这些犯罪时，不能以刑法分则 未有明确规定为由而断然否定某种特定目的的存在。只要我们发现某些犯罪根据刑法分 则条文对构成要件的字面规定，还不能判断其是否违法，还需要法官根据犯罪的一般理 论或者具体犯罪的成立特性等因素加以补充适用，判断其必须具备某种特定的目的时， 那么，就应该承认它们作为目的犯的存在是合理的。对这样一些犯罪，不能以违反罪刑 法定为理由，认定由法官补充适用其具备某种特定目的是违反罪刑法定的。因为，从罪 刑法定的明确性原则以观，“开放的构成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛、由 绝对到相对的发展，而推陈出新的刑法构成要件规定方式，也是一种有效贯彻了形式与 实质的法治国思想及形式与实质的罪刑法定主义的构成要件规定方式，”同时也是“罪 刑法定的明确性原则在刑事立法技术上两难处境的体现，”“它与罪刑法定原则是不相 违背的。”[21](P113、127)因此，刑法理论上有观点以刑法未有明确规定而主张诸如 信用证诈骗等金融犯罪不应具备“非法占有”等特殊目的的看法显然是不成立的，是没 有从违法性的角度、从构成要件构造的角度看待非法定目的犯的结果；而主张诸如某些 金融犯罪具备某种特定目的的学者之所以与否定论者反复就个罪进行论辩，同样是缺乏 从违法性、从构成要件的整体这一更高的层面探讨这些犯罪的结果。[22](P1257以下) 凡此种种，极大地阻碍了我们对非法定目的犯之目的的认定和非法定目的犯的研究，这 是今后的理论和实践中应该克服的。
收稿日期：2002-02-28
【参考文献】
[1][日]小野清一郎.构成要件理论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1991.
[2]苏惠渔.刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，1994.
[3]LB S.72/73(6).Vgl.Claus Roxin,Offene Tatbestande und Rechtsplichtmerkma le,Berlin,1970,S.3.
[4]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
[5]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.
[6][德]弗兰茨·冯·李斯特.德国刑法教科书[M].北京：法律出版社，2000.
[7][日]福田平，大冢仁.日本刑法总论讲义[M].沈阳：辽宁人民出版社，1986.
[8]韩忠谟.刑法原理[M].台北：台湾雨利美印刷有限公司，1981.
[9]高仰止.刑法总则之理论与实用[M].台北：台湾五南图书出版公司，1986.
[10][德]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书(总论)[M].北京 ：中国法制出版社，2001.
[11][德]威尔哲尔：《目的行为论序说——刑法体系的新样相》，有斐阁，1979.
[12][日]大冢仁.人格的刑法学の构想[J].法学教室，1990，(2)：16—17.
[13]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[14][德]Karl Larenz.法学方法论[M].台北：台湾五南图书出版公司，1996.
[15]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[16]J.Stone,op.cit.,pp.227-229. 《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用(第6页)》
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