论非法定目的犯的构成要件构造及其适用
【内容提要】刑法分则中有许多犯罪未规定犯罪目的，而理论和实践上一般认为，其中某些未规定 目的的犯罪仍然应该具备某种特定目的，但在论证这些非法定目的犯之特定目的的存在 时多局限于就罪论罪，缺少从犯罪构成整体的角度探讨其合理性。从构成要件构造的角 度看，目的犯中的目的是主观违法的构成要件要素，当某种犯罪的构成要件中没有明确 规定犯罪目的，而该目的对于犯罪……
所谓犯罪目的，是指行为人通过实施犯罪行为达到的某种危害结果的希望或追求。犯 罪的成立要求对犯罪事实有所认识，这就是犯意，故意是最典型、一般的犯意。在某些 构成要件，在一般的犯意之外，还要求将某些特殊的目的作为必备要素。如“以营利为 目的”、“以出卖为目的”、“以传播为目的”等。一般来说，“犯意是和构成要件的 结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了结果，所以它们又被叫作超主观要素或纯 主观要素，并因此而把具有这种超主观要素的犯罪(构成要件)称为目的犯。”[1](P105 )“犯罪的故意与过失的含义在总则中已有规定，人们可以根据总则的规定以及分则所 描述的行为特征，概括出具体犯罪的主观要件的内容，分则只需就特定的目的进行规定 ”。[2](P388—389)这表明，如果目的是一种犯罪成立的必备因素，它就应该由分则的 罪刑规范予以明确规定，这不是总则所应该把持的范围。在分则中，目的犯之目的的规 定有两种表达形式，一种是法定目的犯，即直接在条文中将该种犯罪的特殊目的明确规 定，不具备这种目的的就不构成相应犯罪，这类目的犯占大多数。例如，刑法第152条 走私淫秽物品罪规定“以牟利或者传播为目的”，第192条规定，“以非法占有为目的 ”，第276条规定“由于泄愤报复或者其他个人目的”，等等，不一而足。认定该种情 况的目的犯当然不存在问题，只需要根据条文的规定予以适用即可；另一种是非法定目 的犯，即并不在条文中规定某一犯罪所需的特殊目的，而需要法官根据一定的原则予以 补充，典型的例子有刑法关于盗窃、抢劫、诈骗和抢夺等罪的规定。
问题就在于非法定目的犯之特殊目的的认定。虽然我国刑法理论和实践上一致认为刑 法分则中的诸多犯罪属于非法定目的犯，但是，具备的原因何在?笔者看到，几乎所有 的刑法学者都只是从个罪诸如盗窃罪、信用证诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用卡诈骗罪 、保险诈骗罪的角度进行分析，而没有从这类犯罪构成要件整体的角度探讨其特定目的 存在的缘由及其实际适用的方法。为此，笔者拟从构成要件构造的角度对非法定目的犯 的犯罪构成及其适用方法展开分析，以期推动刑法理论上对非法定目的犯的研究，并促 使司法人员更好地面对和适用刑法分则中的此类犯罪。
一、非法定目的犯是开放性的构成要件
1.封闭与开放的构成要件
根据大陆法系的犯罪论体系，成立犯罪必须具备构成要件该当性、违法性与有责性。 依照一般学者的见解，行为具备构成要件该当性即具有违法性的征表机能，如果没有违 法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者汉斯·威尔哲尔先生则提出，刑法中的 构成要件得分封闭的构成要件与开放的构成要件。在封闭的构成要件情况下，构成要件 具有违法性征表机能，如果行为满足了构成要件该当性且无违法阻却事由，行为即能认 定违法。在另外一些情况下，由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构 成要件并无违法性征表机能，行为即使无违法阻却事由也不能认定其违法，是否违法还 需要法官从一般的违法性判断或与其他要素的联系之中进行违法性要素的积极查明，来 判断行为的违法性，这样的构成要件就是开放的。构成要件规定的不完整性以及由此导 致的违法性征表机能失效，进一步要求法官进行的价值补充判断，是开放的构成要件的 最本质特征。
威尔哲尔认为，故意犯罪不仅仅是“封闭的”构成要件。许多情况下，立法者对构成 要件中的禁止内容没能“通过物本质(即行为本身)、客观具体的要素(salichgegenstan dliche Merkmale)竭尽所能地予以规定。”当我们说一个构成要件是“开放的”，那就 是说，禁止行为各要素并没有通过对物本质客观具体要素详细描述竭尽所能地标明，有 构成要件该当性(die Erfullung des Tatbestandes)，但不能表征违法性(Rechtswidri gkeit)。[3](P3)结果是，在封闭性构成要件情形，法官通常只需根据条文规定的构成 要件要素，确定行为是否违法，而在开放的情况下，则仅根据条文的文字规定不足以判 断行为的违法性，法官必须积极地查明那些能够表明行为违法性的因素，并将这些因素 补充出，才能确定行为是否违法。
威尔哲尔的开放的构成要件理论提供了一个在刑法体系上新的观察构成要件与违法性 之间关系的思考方向，开辟了研究构成要件与违法性之间的关系的新视野。该理论将构 成要件与违法性的关系，作了与一般封闭的构成要件情形完全不同的分析，使得构成要 件与违法性之间建立了一种全新的、更深层次的关系。同时这种细密思考的体系结构， 也拓展了对于违法性要素的理解，它一方面界定出与构成要件无关的要素，另一方面则 使得整个刑法体系中促使思考违法性由何而来之问题。凡此种种，对于构成要件理论的 发展，予以正面的助力，使得刑法的体系非但能够在各层次有其设定的理由，而且也有 紧密的关系。
在目前国内外的刑事法学领域，开放的构成要件尚是一个令人耳目一新的刑法理论。 除了少数研究生教材简短地介绍了这一概念之外，[4](P95)[5](P81)对该理论的探讨从
2.非法定目的犯作为开放的构成要件之原由
非法定目的犯的构成要件是开放的还是封闭的?在威尔哲尔开放的构成要件理论中，看 不到对这一问题的回答。笔者以为，答案是肯定的。
(1)非法定目的犯之目的属于主观违法构成要件要素
目的犯之目的具有两个特性，一是它属于主观的违法要素；二是它属于主观的构成要 件要素。
首先，目的犯属于主观的违法要素。大陆法系犯罪论体系中对于犯罪目的的性质，向 来没有明确规定犯罪目的、而该目的对 《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用》
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所谓犯罪目的，是指行为人通过实施犯罪行为达到的某种危害结果的希望或追求。犯 罪的成立要求对犯罪事实有所认识，这就是犯意，故意是最典型、一般的犯意。在某些 构成要件，在一般的犯意之外，还要求将某些特殊的目的作为必备要素。如“以营利为 目的”、“以出卖为目的”、“以传播为目的”等。一般来说，“犯意是和构成要件的 结果相应的，但这些特殊的主观要素又超过了结果，所以它们又被叫作超主观要素或纯 主观要素，并因此而把具有这种超主观要素的犯罪(构成要件)称为目的犯。”[1](P105 )“犯罪的故意与过失的含义在总则中已有规定，人们可以根据总则的规定以及分则所 描述的行为特征，概括出具体犯罪的主观要件的内容，分则只需就特定的目的进行规定 ”。[2](P388—389)这表明，如果目的是一种犯罪成立的必备因素，它就应该由分则的 罪刑规范予以明确规定，这不是总则所应该把持的范围。在分则中，目的犯之目的的规 定有两种表达形式，一种是法定目的犯，即直接在条文中将该种犯罪的特殊目的明确规 定，不具备这种目的的就不构成相应犯罪，这类目的犯占大多数。例如，刑法第152条 走私淫秽物品罪规定“以牟利或者传播为目的”，第192条规定，“以非法占有为目的 ”，第276条规定“由于泄愤报复或者其他个人目的”，等等，不一而足。认定该种情 况的目的犯当然不存在问题，只需要根据条文的规定予以适用即可；另一种是非法定目 的犯，即并不在条文中规定某一犯罪所需的特殊目的，而需要法官根据一定的原则予以 补充，典型的例子有刑法关于盗窃、抢劫、诈骗和抢夺等罪的规定。
问题就在于非法定目的犯之特殊目的的认定。虽然我国刑法理论和实践上一致认为刑 法分则中的诸多犯罪属于非法定目的犯，但是，具备的原因何在?笔者看到，几乎所有 的刑法学者都只是从个罪诸如盗窃罪、信用证诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用卡诈骗罪 、保险诈骗罪的角度进行分析，而没有从这类犯罪构成要件整体的角度探讨其特定目的 存在的缘由及其实际适用的方法。为此，笔者拟从构成要件构造的角度对非法定目的犯 的犯罪构成及其适用方法展开分析，以期推动刑法理论上对非法定目的犯的研究，并促 使司法人员更好地面对和适用刑法分则中的此类犯罪。
一、非法定目的犯是开放性的构成要件
1.封闭与开放的构成要件
根据大陆法系的犯罪论体系，成立犯罪必须具备构成要件该当性、违法性与有责性。 依照一般学者的见解，行为具备构成要件该当性即具有违法性的征表机能，如果没有违 法阻却事由，违法性即可认定。但是，德国学者汉斯·威尔哲尔先生则提出，刑法中的 构成要件得分封闭的构成要件与开放的构成要件。在封闭的构成要件情况下，构成要件 具有违法性征表机能，如果行为满足了构成要件该当性且无违法阻却事由，行为即能认 定违法。在另外一些情况下，由于立法者未能详尽地规定被禁止行为的各构成要素，构 成要件并无违法性征表机能，行为即使无违法阻却事由也不能认定其违法，是否违法还 需要法官从一般的违法性判断或与其他要素的联系之中进行违法性要素的积极查明，来 判断行为的违法性，这样的构成要件就是开放的。构成要件规定的不完整性以及由此导 致的违法性征表机能失效，进一步要求法官进行的价值补充判断，是开放的构成要件的 最本质特征。
威尔哲尔认为，故意犯罪不仅仅是“封闭的”构成要件。许多情况下，立法者对构成 要件中的禁止内容没能“通过物本质(即行为本身)、客观具体的要素(salichgegenstan dliche Merkmale)竭尽所能地予以规定。”当我们说一个构成要件是“开放的”，那就 是说，禁止行为各要素并没有通过对物本质客观具体要素详细描述竭尽所能地标明，有 构成要件该当性(die Erfullung des Tatbestandes)，但不能表征违法性(Rechtswidri gkeit)。[3](P3)结果是，在封闭性构成要件情形，法官通常只需根据条文规定的构成 要件要素，确定行为是否违法，而在开放的情况下，则仅根据条文的文字规定不足以判 断行为的违法性，法官必须积极地查明那些能够表明行为违法性的因素，并将这些因素 补充出，才能确定行为是否违法。
威尔哲尔的开放的构成要件理论提供了一个在刑法体系上新的观察构成要件与违法性 之间关系的思考方向，开辟了研究构成要件与违法性之间的关系的新视野。该理论将构 成要件与违法性的关系，作了与一般封闭的构成要件情形完全不同的分析，使得构成要 件与违法性之间建立了一种全新的、更深层次的关系。同时这种细密思考的体系结构， 也拓展了对于违法性要素的理解，它一方面界定出与构成要件无关的要素，另一方面则 使得整个刑法体系中促使思考违法性由何而来之问题。凡此种种，对于构成要件理论的 发展，予以正面的助力，使得刑法的体系非但能够在各层次有其设定的理由，而且也有 紧密的关系。
在目前国内外的刑事法学领域，开放的构成要件尚是一个令人耳目一新的刑法理论。 除了少数研究生教材简短地介绍了这一概念之外，[4](P95)[5](P81)对该理论的探讨从
; 未有过，而结合该理论分析刑法中的某些犯罪类型，为我们理解某种犯罪类型提供更坚 实的理论基础的，则更是前所未有。考虑到开放的构成要件理论的特性——它研究的是 刑法分则没有明确规定而又为成立犯罪所必须的违法构成要件要素；考虑到非法定目的 犯的特点——特殊目的决定着犯罪的成立而刑法分则又未予以规定，笔者拟从开放的构 成要件的角度分析非法定目的犯特定目的存在的合理性及其适用。
2.非法定目的犯作为开放的构成要件之原由
非法定目的犯的构成要件是开放的还是封闭的?在威尔哲尔开放的构成要件理论中，看 不到对这一问题的回答。笔者以为，答案是肯定的。
(1)非法定目的犯之目的属于主观违法构成要件要素
目的犯之目的具有两个特性，一是它属于主观的违法要素；二是它属于主观的构成要 件要素。
首先，目的犯属于主观的违法要素。大陆法系犯罪论体系中对于犯罪目的的性质，向 来没有明确规定犯罪目的、而该目的对 《论非法定目的犯的构成要件构造及其适用》
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