定罪犯罪构成与设罪犯罪构成

定的过错，这就可以在立法上排除将主观无过错时造成的损害  作为犯罪的“客观归罪”，犯罪是一定主观过错支配下实施的一定客观行为，不同的犯  罪有不同的具体标准。因此，犯罪构成可以为犯罪的设定提供科学的标准，将此标准用  于刑事立法，才能使罪行法定原则得以实现，使刑法真正成为司法定罪的严肃依据。同  时，也才能真正有意识地通过立法最大限度地保障人权。总之，现代刑法中的犯罪构成  绝不是立法者在不知觉的无意识情况下规定并纯粹由司法者或研究者从中总结出来的，  成熟的刑法应当是理性的刑法，理性的刑法在立法时有着鲜明的指导理念框架，相应的  ，刑法规定的犯罪构成不过是犯罪构成理念及框架的法律表现形式。
　　既然现代刑事立法以一定的犯罪构成理念及框架为指导，就意味着犯罪构成最初是以  观念理论形态存在于立法者的头脑之中。当然，这里不是指某一个人的头脑，而是经过  民主程序确立的作为民意代表的立法机关的主观理念。就刑事立法的质量而言，可有优  劣之分，就刑事司法的操作而言，“恶法亦法”，必须执行。但毕竟，科学的刑事立法  是刑事司法保证公正和高效的重要前提。定罪实践中存在的种种问题，有的固然是不严  格依法办事的结果，但也有的是法律规定本身不科学所致。我国刑法学界正是循着1979  年刑法在司法适用中遇到的问题，越来越多地转向对刑事立法的检讨，没有这样的研讨  ，1997年的新刑法是不可能产生的。可喜的是，新刑法典出台施行后，我国刑法学界既  有学者着眼于司法定罪的解释性研究，也有许多学者继续着眼于立法缺陷的研究。(注  ：例如陈兴良主编、中国政法大学出版社分别于1997年、1998年、1999年出版的《刑事  法评论》第一卷至第四卷收入的论文，约有一半是从刑事立法角度作出的选题；侯国云  、白岫云著、中国检察出版社1998年出版的《新刑法疑难问题解析与适用》则是一本专  门探讨新刑法典在立法上的矛盾和问题的专著，等等。)这与1979年刑法出台伊始只有  清一色的纯解释学研究形成鲜明对照，标志着我国刑法学研究经过20年的发展有了长足  进步。遗憾的是，我国刑法学教科书现有犯罪论体系却不能反映出我国刑法学研究的全  貌。“一门学科的教材往往能够集中反映该学科的范畴架构”。(注：童之伟：“论宪  法学新体系的范畴架构”，载《法学研究》1997年第5期。)从我国目前的各种刑法学教  科书来看，尽管在体例上不再完全拘泥于刑法典的章节结构，但重心仍然是刑法解释。  虽然这些教科书也提到刑法学要研究刑事立法问题，其内容也涉及到一些立法问题，但  这些问题是从现有刑法典框架存在的适用矛盾中引出的，而不是从刑事立法指导理念的  宏观应然架构出发的。这就使得刑法典未规定或未直接涉及的问题不容易得到刑法学的  系统关注，刑事立法研究依附于刑事司法研究，零碎而分散，处在一种可有可无的地位  ，局限于头痛医头、脚痛医脚的状况。这就能够理解为什么在1979年刑法施行后经过多  年且有刑法学界参与并在刑事立法研究的基础上修订而成的新刑法典，仍然存在较多难  以解释清楚的内在矛盾和缺陷。关键的原因是，我们是以刑事司法的视角及理论架构去  观察和解释刑事立法问题，或者说，我们缺乏一套区别于刑法解释学的刑事立法学说。  可见，目前的刑法教科书已经跟不上我国刑法学研究的实际需要和步伐，刑事立法学说  在我国刑法学中缺乏应有的地位，与此相适应，我国刑法学中的犯罪构成概念明显是一  个司法定罪的概念。由这一概念出发，统统地把刑法规定视为犯罪构成之“源”或“本  ”，只能导致将犯罪构成研究限制于已然之规定，犯罪构成的应然研究难于系统进行，  这直接影响了我国刑法学的完善并制约了刑事立法的完善。
　　(二)我国犯罪构成研究的视角混乱
　　我国刑法学界通行的犯罪构成定义及学说反映了司法定罪的视角，但在阐述有关理论  的具体内容时，又不可避免地要涉及立法层面(因为刑事立法问题及角度都是客观存在  的)，此时，往往在一方面仍然从司法角度去分析立法问题，另一方面则在不知不觉中  转换到立法角度，或者以立法角度讨论司法问题。两种角度和两种问题并存交织的结果  ，便使问题陷入更加复杂的缠结。这里仅以刑法上的“罪数”标准略加说明。
　　我国区分一罪与数罪的标准是“犯罪构成说”。由于一罪与数罪的复杂性，存在一些  貌似数罪的一罪，使得从正面运用犯罪构成往往不易认定数罪，故刑法学界通常采取的  数罪认定方法是从反面排除一罪。一般认为，貌似数罪的一罪有“实质的一罪”、“法  定的一罪”和“处断的一罪”。在此，只有“实质的一罪”是符合“犯罪构成说”理论  标准的一罪。“法定的一罪”和“处断的一罪”均为数罪，只是在立法和司法上将其安  排或处理为一罪，是对一罪与数罪一般标准的例外补充。但是，刑法规定与刑法学总结  的这些标准并不完全一致。

例如，按标准刑法第204条第2款规定骗取出口退税应为实质  的一罪，却规定数罪并罚。相反的例子是刑法第239条第1款规定的绑架他人又将其杀害  显然具备两个犯罪构成，且不属于“法定的一罪”和“处断的一罪”，但刑法并未规定  数罪并罚。
　　刑法理论与刑法条文发生冲突，是以“犯罪构成说”及其补充标准为准，还是以刑法  规定为准?将刑法规定理解为犯罪构成理论的“源”或“本”的观点自然要以刑法规定  为准，这样一来，刑法规定不符合刑法的某种原则，就得考虑改变理论本身。照此，哪  里还谈得上理论对实践的指导作用?
　　刑法规定并非刑法理论之“源”或“本”，恰恰相反，刑法规定是在刑法理论的指导  下产生的。“没有成熟的犯罪构成理论，就不会有成熟的刑事立法，就不会有科学的犯  罪规定”。(注：李洁：“法律的犯罪构成与犯罪构成理论”，载《法学研究》1999年  第5期。)刑法理论不应被作为刑法规定的附庸。如果刑法规定可以随意突破刑法定理，  刑法理论对刑法规定的指导作用就不可能得到保障；如果刑法规定本身就是刑法理论的  源泉或本原，刑法理论就无须为刑法规定设计立法模式；如果刑法规定都是合理的，刑  法科学的发展便全系于立法者之身，刑法学家至多只能是已然刑法的阐释者。笔者认为  ，从司法角度看，无论刑法规定与刑法原理怎样不一致，都必须严格按照刑法规定认定  和处理犯罪；从立法的角度看，刑法规定与刑法原理不一致，首先应当考虑刑法规定的  科学性与合理性，检讨刑事立法本身。其实，立法与司法两个角度客观存在，不可回避  ，故现有罪数理论虽然忽略了立法角度，实际上也在不知不觉中对立法角度的问题作了  某种回答，即罪数理论服从于罪数规定，进而，当刑法规定采取了相互矛盾或者不相容  的罪数认定原则时，仍然加以肯定并试图用一种统一的理论取舍来概括这种本质

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