定罪犯罪构成与设罪犯罪构成

sp;来间接地对它加以把握。“一个犯罪行为侵犯了什么社会关系，是由犯罪客观要件、主  体要件和主观要件综合决定的。”(注：张明楷著：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1  991年版，第137页。)在定罪中，我们能够通过也只能通过这几个属于现象层面的要件  去把握社会关系是否被侵犯。“只能通过”表明犯罪客体对其他要件的依赖，即对其他  要件的认定自然而然就达到了对犯罪客体的认定；“能够通过”表明其他要件对于定罪  已属充足条件，无需独立地专门地去认定犯罪客体，再说，犯罪客体直接能反映犯罪概  念的本质特征，也不符合定罪犯罪构成要件中性化的要求。同时，犯罪的社会危害性只  由犯罪客体来决定，便有意无意地否定了客观方面、主体和主观方面同时对于认定犯罪  的综合作用，实际上是用犯罪概念取代了犯罪构成。
　　设罪犯罪构成却不能没有犯罪客体，这是由立法设罪的目的决定的。一方面，立法设  罪必须服从司法定罪的需要，设罪犯罪构成中应包含定罪犯罪构成的内容，即设罪犯罪  构成在设罪时已经存在于立法者的主观。由此，设罪犯罪构成与定罪犯罪构成具有一致  性。另一方面，立法设罪必须服从刑事立法本身的需要，解决以何种标准对各种罪名予  以区分，从而构筑刑法分则罪名体系，这一标准就是犯罪客体。我国刑法分则十类犯罪  就是以同类客体为标准的。既然犯罪客体是刑事立法中确定具体犯罪所不可缺少的条件  ，它当然具有设罪犯罪构成要件的意义，即设定犯罪时必须具备的条件。但无论如何，  犯罪客体作为设罪犯罪构成要件，仅对设罪是必不可少的，超出这个范围将其运用于定  罪是不恰当的。
　　(二)关于犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面
　　犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面既是设罪犯罪构成的要件，也是定罪犯罪构  成的要件。
　　从司法角度看，这几个要件完全符合定罪犯罪构成及其要件所要求的特征。客观方面  的必要性已如前述。主观方面要件的认定虽需借助相应的客观外在行为表现，但主观罪  过的外在行为表现并不仅仅限于犯罪客观方面的行为要件，而是有更宽的范围，有一套  自身的判别渠道，故主观要件并不能够被客观方面要件所取代。犯罪主体则是要

确认某  个行为是在自由意志下发动的，从而行为人才可能具有主观过错，该行为才具有可罚性  ，因而该要件也是不能缺少的。从定罪顺序看，这几个要件的传统排列具有合理性。首  先，客观方面是现实存在的社会危害性的基础，必须最先加以认定，否则，不可能进行  刑事诉讼。其次，由客观方面引出主体，是因为在确认发生了涉嫌犯罪的事件后，必须  认定涉嫌实施犯罪者，否则谈不上主观罪过，罪过总是存在于具体主体的主观之中。尽  管有时根据客观方面的事实即可推断出相应的罪过形式，但在未认定主体之前，这仅仅  是推断而非认定。主观方面应置于主体认定之后。
　　从立法角度看，客观方面、主体和主观方面之所以成为刑法规定的犯罪构成要件，是  因为这些因素事先存在于立法者的主观，是刑法规定的理论依据，当然也是设罪犯罪构  成必不可少的要件。如前所述，作为立法的标准，这几个要件并不需要某种刻意排列的  顺序。
　　(三)关于排除犯罪的事由之排除
　　在我国刑法学界，对排除犯罪的事由之排除从来没有被认为具有构成要件的意义。笔  者认为，排除“排除犯罪的事由”，的确不是设罪犯罪构成的要件，却应当是定罪犯罪  构成的要件。
　　排除犯罪的事由一般“是指那些在形式上符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危  害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。如正当防卫、紧急避险、依照法令的行为  、正当业务行为等。”(注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上编)，中国法制出版  社1999年版，第86-87页。)这值得商榷。在我国，犯罪构成是犯罪的法律标准，是犯罪  人负刑事责任的基础，犯罪构成的全部要件并不止于形式的意义，而是共同体现行为的  刑事违法性，从而综合体现犯罪的社会危害性。除非放弃我国刑法的这个原理，否则不  能得出符合犯罪构成诸要件还可以不具有刑事违法性和社会危害性因而不构成犯罪的结  论。反过来说，排除犯罪的行为不可能完全具备犯罪构成要件，因为排除犯罪的事由具  有正当合法性质，不可能具有社会危害性。
　　设罪犯罪构成的每个要件都具有犯罪的性质。这是因为，立法者是从其对犯罪现象的  认识出发，将自己所认为的犯罪行为规定在刑法中，在立法者的主观上和刑法中，犯罪  构成的全部要件永远都是同时具备的，不存在有的要件具备而有的要件不具备的情况，  更不存在所有要件都不具备的情况。具体地说，当立法者认为一个达到一定年龄且精神  正常的人(主体)在其有过错的主观心理(主观)支配下实施的行为(客观)严重侵害了法律  保护的一定社会关系(客体)时，便将此种行为规定为犯罪。反过来说，这种行为既然是  犯罪，它一定同时具备了构成该犯罪的各个要件。由于设罪犯罪构成及其各个要件在任  何时候都具有犯罪性质，就不可能存在符合犯罪构成却又不构成犯罪的情况。排除社会  危害性的非犯罪行为不可能符合任何一个已经具有犯罪性质的构成要件，它是与犯罪根  本不相容的正当行为。设罪犯罪构成根本不包括正当行为的非罪因素在内，自然也就无  需通过排除社会危害性的正当行为来排除非罪以确认犯罪。因此，排除社会危害性的行  为与设罪犯罪构成无关。
　　定罪犯罪构成要件具有中立性，任何未经认定或者处在认定过程中的行为对定罪犯罪  构成某个要件的符合性还不能必然体现犯罪性质。中立性实际上表明了认定犯罪过程中  的罪与非罪的双重可能性，这是符合司法活动规律的。当司法人员面对一具尸体，或一  名伤员，或一所被烧毁的房屋等客观结果时，往往还不知道其他案件事实情况，这种结  果存在罪与非罪两种可能性，很难断言，只能暂时作为中性的存疑事实，需要继续辨认  。存疑是继续认定的理由，中立性则表明继续认定的必要性。由于存在着罪与非罪的双  重可能性，也使得定罪活动需要从两个方向进行：一个是正面的方向，即看一个事实是  否具备了犯罪必须具备的因素或条件，这些因素或条件即我们熟悉的犯罪的客观方面、  主体和主观方面；另一个是反面的方向，即看一个事实是否属于法律肯定的行为，法律  肯定的行为即排除犯罪的行为。由于我国的犯罪构成是犯罪成立的全部要件的总和，它  就应当包括那些对犯罪成立必不可少的一切正面的符合性条件和反面的排除性条件。仅  仅从正面符合一定条件但不能从反面排除一定条件，定罪活动都是不全面的，得出的结  论都是轻率的。定罪实际上是根据一定标准及顺序排除罪与非罪两种可能性之中的一种  可能性的过程。如果完全排除了非罪可能性，犯罪便是确凿无疑；如果直到最后(诉讼  法定期限届满

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