定罪犯罪构成与设罪犯罪构成
或诉讼过程终结)都存在罪与非罪两种可能性，那么案件事实便仍然是模 棱两可就不能认定有罪，只能宣告无罪，如果在这个过程中完全排除了犯罪的可能性， 即可认定无罪。
通过不断排除罪与非罪两种可能性中的一种可能性来认定犯罪，不仅符合司法活动规 律，而且符合罪行法定的实体性原则，也符合无罪推定的程序性原则，是有科学性的。 正因为如此，笔者认为西方国家的犯罪构成及刑事责任理论框架对于司法定罪有着合理 性和实用性。大陆法系国家认定犯罪的三层次条件要求：首先从正面看案件事实是否符 合构成要件，如果有一个事实因素不符合犯罪构成要件，即可排除犯罪的可能性，但是 ，构成要件不过是犯罪类型的“轮廓”或者一种观念上的“指导形象”，符合这个“指 导形象”的事实还不一定是犯罪，因为在这种情况下，还有“违法阻却事由”和“责任 阻却事由”的可能性。这必然要求在构成要件符合性基础上进一步排除这两种情况。排 除“违法阻却事由”即案件事实具有违法性，再排除“责任阻却事由”则又有了责任性 。在英美法系国家，“违法阻却事由”和“责任阻却事由”被合称为“抗辩事由”。其 司法认定过程明确地在控辩双方作了分工：控方指证主客观构成要件；辩方举证“抗辩 事由”。控方
苏联的刑法学者也看到了“阻却事由”在认定犯罪中的作用，因而认为主客观要件的 具备还不足以最终认定犯罪，要看符合主客观要件的事实是否具有社会危害性。特拉伊 宁教授在其代表作《犯罪构成的一般学说》中，就把“犯罪构成和排除刑事责任的根据 ”作为专章讨论。所谓“排除刑事责任的根据”，正是包括正当防卫和紧急避险在内的 排除社会危害性的事由：“在正当防卫和紧急避险状态下缺乏社会危害性，是排除刑事 责任的理由”。他明确指出：“犯罪构成乃是苏维埃法律规定为危害社会的与应受惩罚 的行为所由决定的一切主客观因素的总和。从这个定义可以看出，犯罪构成的概念是由 下列两个部分组成的：(1)因素的总和；(2)作为犯罪的一定的具体的、危害社会的行为 。因此，十分清楚，只是具备‘主客观因素的总和’还不具备犯罪构成。只有在这种总 和组成危害社会的行为的场合，才具备犯罪构成。……形成危害社会的行为。”(注： 该书中译本，薛秉忠、卢佑先、王作富、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第 272页，第267-268页。)根据这样一个犯罪构成，认定犯罪时就不仅要认定主客观要件 的符合性，而且要在认定事实具有主客观要件的符合性的基础上进一步认定是否属于排 除社会危害性的行为。这里的内在逻辑是非常合理的，再往前走一步就能得出排除社会 危害性行为的不存在亦是犯罪构成的一个重要条件。西方犯罪构成理论不可能得出“违 法阻却事由”是一个构成要件的结论，因为这种“事由”是在构成要件符合性基础上才 进一步涉及的。特拉伊宁将排除刑事责任或排除社会危害性的行为置于犯罪构成之内， 而认为该环节对于犯罪又是必不可少的，那么这种认定当然应成为犯罪构成的一个要件 。遗憾的是特拉伊宁并没有将这种呼之欲出的内涵更加明确地揭示出来。
笔者认为，将对排除社会危害性的行为之排除的环节纳入犯罪构成，作为犯罪构成的 一个要件的好处是：一方面，将认定犯罪中必须解决的一个认定环节作为犯罪构成要件 ，符合构成要件的本义，也实事求是地汲取了西方国家犯罪成立条件的合理之处；另一 方面，将认定犯罪中必须解决的所有认定环节都作为犯罪构成要件，符合我国刑法学原 则，能真正坚持我国现有的犯罪构成与犯罪成立一体化的理论。这样，我国刑法学犯罪 构成学说既能保持其科学性，又能保持区别于西方国家犯罪成立理论的特色。
总之，从立法设罪的角度看，犯罪构成要件与排除社会危害性的行为是作为两种性质 相反的事物互相排斥的。对设罪犯罪构成任何一个要件的符合性都不会同时存在排除社 会危害性的可能。设罪犯罪构成作为立法者的理念及其法律表现形式，它永远都是确定 无疑的犯罪，其每个要件都具有犯罪的性质，具有犯罪性质的要件根本不涉及排除社会 危害性的问题，排除社会危害性的行为就谈不上是设罪犯罪构成的任何一个要件。从司 法定罪角度看，犯罪构成要件与排除社会危害性的行为是作为两种相反的可能性而同时 存在的，对定罪犯罪构成任何一个要件的符合性都同时存在排除社会危害性的可能，定 罪犯罪构成作为司法者有顺序适用的法律衡量标准，只能在所需衡量的事实全部衡量完 毕之后才能得出该事实性质的结论，个别要件的符合性只能表明犯罪嫌疑和继续认定的 必要性而非犯罪的结论。既然不对一个事实是否排除社会危害性的行为予以认定就无法 最终认定犯罪，那么对一个事实是否排除社会危害性的行为的认定就必须纳入犯罪构成 作为一个要件。也许，人们对犯罪构成中设置否定性或排除性条件还不习惯，但在法律 及法学中这并不鲜见。例如，我国《婚姻法》规定的结婚条件就有达到婚龄的肯定性条 件和排除三代以内旁系血亲的否定性条件。其实就在刑法中，犯罪主体的刑事责任年龄 和刑事责任能力也分别是肯定性条件和否定性条件，因为刑事责任能力是要求行为人行 为时必须处于精神正常状态，而大多数情况下的大多数人的精神状态都是正常的，认定 精神状态的正常实际上是按照排除方法进行的，即不能认定精神状态不正常则为正常 。这样一来，刑事责任能力就成了一个从反面排除精神不正常状态的否定性条件了。
综上所述，设罪犯罪构成要件包括客体、客观方面、主体和主观方面；定罪犯罪构成 要件则包括客观方面、主体、主观方面以及排除社会危害性事由的不存在。
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通过不断排除罪与非罪两种可能性中的一种可能性来认定犯罪，不仅符合司法活动规 律，而且符合罪行法定的实体性原则，也符合无罪推定的程序性原则，是有科学性的。 正因为如此，笔者认为西方国家的犯罪构成及刑事责任理论框架对于司法定罪有着合理 性和实用性。大陆法系国家认定犯罪的三层次条件要求：首先从正面看案件事实是否符 合构成要件，如果有一个事实因素不符合犯罪构成要件，即可排除犯罪的可能性，但是 ，构成要件不过是犯罪类型的“轮廓”或者一种观念上的“指导形象”，符合这个“指 导形象”的事实还不一定是犯罪，因为在这种情况下，还有“违法阻却事由”和“责任 阻却事由”的可能性。这必然要求在构成要件符合性基础上进一步排除这两种情况。排 除“违法阻却事由”即案件事实具有违法性，再排除“责任阻却事由”则又有了责任性 。在英美法系国家，“违法阻却事由”和“责任阻却事由”被合称为“抗辩事由”。其 司法认定过程明确地在控辩双方作了分工：控方指证主客观构成要件；辩方举证“抗辩 事由”。控方
指证成立而辩方不能举证，视为“抗辩事由”的排除，可以定罪；控方指 证不成立，辩方即便不能举证“抗辩事由”，不能定罪；控方指证与辩方抗辩均能成立 ，应属无罪。西方国家的犯罪构成要件不是认定犯罪的全部条件而只是一部分条件，“ 阻却事由”或者“抗辩事由”实际上是另一部分条件。因此，具备了犯罪构成要件而由 于“阻却事由”或者“抗辩事由”的存在使得犯罪不成立的情况是顺理成章的。
苏联的刑法学者也看到了“阻却事由”在认定犯罪中的作用，因而认为主客观要件的 具备还不足以最终认定犯罪，要看符合主客观要件的事实是否具有社会危害性。特拉伊 宁教授在其代表作《犯罪构成的一般学说》中，就把“犯罪构成和排除刑事责任的根据 ”作为专章讨论。所谓“排除刑事责任的根据”，正是包括正当防卫和紧急避险在内的 排除社会危害性的事由：“在正当防卫和紧急避险状态下缺乏社会危害性，是排除刑事 责任的理由”。他明确指出：“犯罪构成乃是苏维埃法律规定为危害社会的与应受惩罚 的行为所由决定的一切主客观因素的总和。从这个定义可以看出，犯罪构成的概念是由 下列两个部分组成的：(1)因素的总和；(2)作为犯罪的一定的具体的、危害社会的行为 。因此，十分清楚，只是具备‘主客观因素的总和’还不具备犯罪构成。只有在这种总 和组成危害社会的行为的场合，才具备犯罪构成。……形成危害社会的行为。”(注： 该书中译本，薛秉忠、卢佑先、王作富、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第 272页，第267-268页。)根据这样一个犯罪构成，认定犯罪时就不仅要认定主客观要件 的符合性，而且要在认定事实具有主客观要件的符合性的基础上进一步认定是否属于排 除社会危害性的行为。这里的内在逻辑是非常合理的，再往前走一步就能得出排除社会 危害性行为的不存在亦是犯罪构成的一个重要条件。西方犯罪构成理论不可能得出“违 法阻却事由”是一个构成要件的结论，因为这种“事由”是在构成要件符合性基础上才 进一步涉及的。特拉伊宁将排除刑事责任或排除社会危害性的行为置于犯罪构成之内， 而认为该环节对于犯罪又是必不可少的，那么这种认定当然应成为犯罪构成的一个要件 。遗憾的是特拉伊宁并没有将这种呼之欲出的内涵更加明确地揭示出来。
笔者认为，将对排除社会危害性的行为之排除的环节纳入犯罪构成，作为犯罪构成的 一个要件的好处是：一方面，将认定犯罪中必须解决的一个认定环节作为犯罪构成要件 ，符合构成要件的本义，也实事求是地汲取了西方国家犯罪成立条件的合理之处；另一 方面，将认定犯罪中必须解决的所有认定环节都作为犯罪构成要件，符合我国刑法学原 则，能真正坚持我国现有的犯罪构成与犯罪成立一体化的理论。这样，我国刑法学犯罪 构成学说既能保持其科学性，又能保持区别于西方国家犯罪成立理论的特色。
总之，从立法设罪的角度看，犯罪构成要件与排除社会危害性的行为是作为两种性质 相反的事物互相排斥的。对设罪犯罪构成任何一个要件的符合性都不会同时存在排除社 会危害性的可能。设罪犯罪构成作为立法者的理念及其法律表现形式，它永远都是确定 无疑的犯罪，其每个要件都具有犯罪的性质，具有犯罪性质的要件根本不涉及排除社会 危害性的问题，排除社会危害性的行为就谈不上是设罪犯罪构成的任何一个要件。从司 法定罪角度看，犯罪构成要件与排除社会危害性的行为是作为两种相反的可能性而同时 存在的，对定罪犯罪构成任何一个要件的符合性都同时存在排除社会危害性的可能，定 罪犯罪构成作为司法者有顺序适用的法律衡量标准，只能在所需衡量的事实全部衡量完 毕之后才能得出该事实性质的结论，个别要件的符合性只能表明犯罪嫌疑和继续认定的 必要性而非犯罪的结论。既然不对一个事实是否排除社会危害性的行为予以认定就无法 最终认定犯罪，那么对一个事实是否排除社会危害性的行为的认定就必须纳入犯罪构成 作为一个要件。也许，人们对犯罪构成中设置否定性或排除性条件还不习惯，但在法律 及法学中这并不鲜见。例如，我国《婚姻法》规定的结婚条件就有达到婚龄的肯定性条 件和排除三代以内旁系血亲的否定性条件。其实就在刑法中，犯罪主体的刑事责任年龄 和刑事责任能力也分别是肯定性条件和否定性条件，因为刑事责任能力是要求行为人行 为时必须处于精神正常状态，而大多数情况下的大多数人的精神状态都是正常的，认定 精神状态的正常实际上是按照排除方法进行的，即不能认定精神状态不正常则为正常 。这样一来，刑事责任能力就成了一个从反面排除精神不正常状态的否定性条件了。
综上所述，设罪犯罪构成要件包括客体、客观方面、主体和主观方面；定罪犯罪构成 要件则包括客观方面、主体、主观方面以及排除社会危害性事由的不存在。
《定罪犯罪构成与设罪犯罪构成(第6页)》
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