定罪犯罪构成与设罪犯罪构成
【内容提要】犯罪构成分成定罪犯罪构成与设罪犯罪构成，与刑事法律实践的基本规律相适应，有 利于刑事立法和刑事司法活动的展开，也有利于我国刑法理论犯罪构成研究中诸多缠结 的消解。两种犯罪构成既有联系又各有特点，其要件也有差别。刑事立法和刑事司法在 运用犯罪构成时应当区别对待，否则难以避免实践和理论上的混乱。
【关 键 词】犯罪构成……
我国犯罪构成理论虽经长期研究已取得长足进展，但尚无根本性突破。人们或局限于 局部要件，或局限于要件的具体运用，或局限于要件的重新组合，都没有脱离现有的基 本理论模式，各种观点都存在难以自圆其说的内在矛盾，使得刑法学研究的深化受到制 约，弱化了刑法理论对刑法实践的指导作用。笔者以为，当一种理论在其现有框架及概 念体系内不能找到合理的完善方案时，就不能不对它的整体合理性提出质疑，而质疑的 起点应当是作为方法论的视角问题。恰当的视角为理论展开提供正确的方向和前提。本 文正是从刑法理论的两种基本的不同视角出发，对犯罪构成作出新的界定。
一、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成之区分的提出
我国刑法学界一直存在着犯罪构成是法律概念还是理论概念的论争。(注：参见樊凤林 主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第4页-第7页；陈明华主编：《刑法学 》，中国政法大学出版社1999年版，第103页；陈泽杰：“犯罪构成与刑事责任”，载 《法学研究》1987年第8期；高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大 学出版社1993年版，等等。)犯罪构成在根本上是刑法规定还是刑法理论?根据通说，犯 罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所 必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。(注：高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页。)这表明，犯罪构成在根本上 是刑法规定。有学者说得更为明确：“对犯罪构成尚存争议表明对刑法规定还有不同理 解，但不能因此否认刑法规定的犯罪构成本身。对刑法规定的犯罪构成进行理解研究所 取得的成果，则是理论学说(犯罪构成理论)，如果没有刑法对犯罪构成的规定，犯罪构 成理论也就成为无源之水、无本之木。”(注：张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版 社1997年版，第98页。)由此出发，刑法学界主要是从司法定罪的角度来理解的。笔者 并不否认犯罪构成对司法定罪的意义，也不否认作为刑法规定的犯罪构成，因为司法定 罪的标准只能是刑法规定，用刑法规定之外的刑法理论认定犯罪不符合罪行法定原则。 但是，当事实上存在着定罪犯罪构成与设罪犯罪构成而不加区分，则难于深入和全面地 把握犯罪构成。
(一)我国犯罪构成研究的视角缺陷
我国犯罪构成研究存在的视角缺陷，是忽略了犯罪构成对于刑事立法实践的意义。从 司法定罪的角度来看，犯罪构成无疑首先是一种法律规定。但是，作为法律规定的犯罪 构成相对于犯罪构成理论来说，并不能简单地理解为“源”或“本”。任何刑法规定都 以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文中去，刑法中怎能有犯罪 构成的规定?进一步分析，从立法设罪的角度看，立法者要将犯罪构成规定到刑法之中 ，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成理论，刑法规定的犯罪构成不过是立法者主 观上存在的犯罪构成理念的外化。在这里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”，立 法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。
当代立法者以其对犯罪构成的明确认识来设置刑法中的各种犯罪，即能动地以犯罪构 成理论来指导刑事立法。众所周知，“在刑法学犯罪论体系及整个刑法学理论体系中， 犯罪构成占据着核心的地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级 反对封建司法专制的历史性产物和法治思想在刑法学上的成果。”(注：陈明华主编： 《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第98页。)反观前资本主义社会的刑事立 法，尽管也能从中总结出犯罪成立的条件，但这并不成其为今天意义上的犯罪构成。以 我国古代最完备的刑事立法《唐律》为例，我们完全可以说“唐律中事实上注意到犯罪 构成条件的存在”，(注：钱大群、夏锦文著：《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏 人民出版社1991年版，第87页。)但这并不意味着古代刑事立法是以犯罪构成为指导的 。古代刑法根本上是阶级压迫的工具，它体现了统治者不择手段地维护其利益的专横意 志。统治者在立法时一味着眼于惩治需要来设定罪名，而在司法时又可随时适用“援引 比附”制度创造新罪名，甚至可以用“腹诽罪”、“莫须有”等罪名动用刑罚，可以对 死去的人“鞭尸三百”，还可以对未犯罪的人进行“株杀”。古代刑法所认可的犯罪基 本上是不遵守任何限制的，当然也无须以一套固定的严格的标准体系作为立法的指导性 基础。
犯罪构成学说只能是近代兴起的民主与法制思想的产物。近现代刑法以人权保障为出 发点，国家就不能单纯以“危害社会”为理由无限制地动用刑罚，刑事立法就必须“谦 抑”，刑法中可以设置的罪名就只能是有限的。犯罪构成在司法中是供司法者掌握的认 定犯罪的标准，在立法中则是对立法者设定犯罪的限制。现代刑事立法必须考虑：第一 ，什么样的社会现象可以被规定为刑法中的犯罪?这是犯罪概念所要回答的问题，也是 刑事立法不能回避的问题。我国刑法学把“社会危害性”作为犯罪的本质特征，认为犯 罪的“刑事违法性”与“刑罚可罚性”两个特征是由犯罪的本质特征决定的，这一通行 的观点值得商榷，因为它无法解释现代刑事立法为什么不把一些具有较严重的社会危害
犯罪构成以人的外在行为和自由意志为基础并将二者联系起来。只有人的行为才会对 客观外界发生实际影响，才谈得上对社会的危害，这就可以在立法上排除将单纯的思想 或心理作为犯罪的“主观归罪”，只有在自由意志支配之下的人才能作出真正的自主选 择，才谈得上受到社会否 《定罪犯罪构成与设罪犯罪构成》
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【关 键 词】犯罪构成……
我国犯罪构成理论虽经长期研究已取得长足进展，但尚无根本性突破。人们或局限于 局部要件，或局限于要件的具体运用，或局限于要件的重新组合，都没有脱离现有的基 本理论模式，各种观点都存在难以自圆其说的内在矛盾，使得刑法学研究的深化受到制 约，弱化了刑法理论对刑法实践的指导作用。笔者以为，当一种理论在其现有框架及概 念体系内不能找到合理的完善方案时，就不能不对它的整体合理性提出质疑，而质疑的 起点应当是作为方法论的视角问题。恰当的视角为理论展开提供正确的方向和前提。本 文正是从刑法理论的两种基本的不同视角出发，对犯罪构成作出新的界定。
一、定罪犯罪构成与设罪犯罪构成之区分的提出
我国刑法学界一直存在着犯罪构成是法律概念还是理论概念的论争。(注：参见樊凤林 主编：《犯罪构成论》，法律出版社1987年版，第4页-第7页；陈明华主编：《刑法学 》，中国政法大学出版社1999年版，第103页；陈泽杰：“犯罪构成与刑事责任”，载 《法学研究》1987年第8期；高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大 学出版社1993年版，等等。)犯罪构成在根本上是刑法规定还是刑法理论?根据通说，犯 罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所 必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。(注：高铭暄、马克昌主编： 《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第86页。)这表明，犯罪构成在根本上 是刑法规定。有学者说得更为明确：“对犯罪构成尚存争议表明对刑法规定还有不同理 解，但不能因此否认刑法规定的犯罪构成本身。对刑法规定的犯罪构成进行理解研究所 取得的成果，则是理论学说(犯罪构成理论)，如果没有刑法对犯罪构成的规定，犯罪构 成理论也就成为无源之水、无本之木。”(注：张明楷著：《刑法学》(上)，法律出版 社1997年版，第98页。)由此出发，刑法学界主要是从司法定罪的角度来理解的。笔者 并不否认犯罪构成对司法定罪的意义，也不否认作为刑法规定的犯罪构成，因为司法定 罪的标准只能是刑法规定，用刑法规定之外的刑法理论认定犯罪不符合罪行法定原则。 但是，当事实上存在着定罪犯罪构成与设罪犯罪构成而不加区分，则难于深入和全面地 把握犯罪构成。
(一)我国犯罪构成研究的视角缺陷
我国犯罪构成研究存在的视角缺陷，是忽略了犯罪构成对于刑事立法实践的意义。从 司法定罪的角度来看，犯罪构成无疑首先是一种法律规定。但是，作为法律规定的犯罪 构成相对于犯罪构成理论来说，并不能简单地理解为“源”或“本”。任何刑法规定都 以刑事立法活动为前提，立法者不将犯罪构成规定到刑法条文中去，刑法中怎能有犯罪 构成的规定?进一步分析，从立法设罪的角度看，立法者要将犯罪构成规定到刑法之中 ，必须在刑事立法之前掌握一定的犯罪构成理论，刑法规定的犯罪构成不过是立法者主 观上存在的犯罪构成理念的外化。在这里，刑法规定的犯罪构成是“水”或“木”，立 法者主观上的犯罪构成理念才是“源”或“本”。
当代立法者以其对犯罪构成的明确认识来设置刑法中的各种犯罪，即能动地以犯罪构 成理论来指导刑事立法。众所周知，“在刑法学犯罪论体系及整个刑法学理论体系中， 犯罪构成占据着核心的地位，它是由资产阶级刑法学家首先提出并创立的，是资产阶级 反对封建司法专制的历史性产物和法治思想在刑法学上的成果。”(注：陈明华主编： 《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第98页。)反观前资本主义社会的刑事立 法，尽管也能从中总结出犯罪成立的条件，但这并不成其为今天意义上的犯罪构成。以 我国古代最完备的刑事立法《唐律》为例，我们完全可以说“唐律中事实上注意到犯罪 构成条件的存在”，(注：钱大群、夏锦文著：《唐律与中国现行刑法比较论》，江苏 人民出版社1991年版，第87页。)但这并不意味着古代刑事立法是以犯罪构成为指导的 。古代刑法根本上是阶级压迫的工具，它体现了统治者不择手段地维护其利益的专横意 志。统治者在立法时一味着眼于惩治需要来设定罪名，而在司法时又可随时适用“援引 比附”制度创造新罪名，甚至可以用“腹诽罪”、“莫须有”等罪名动用刑罚，可以对 死去的人“鞭尸三百”，还可以对未犯罪的人进行“株杀”。古代刑法所认可的犯罪基 本上是不遵守任何限制的，当然也无须以一套固定的严格的标准体系作为立法的指导性 基础。
犯罪构成学说只能是近代兴起的民主与法制思想的产物。近现代刑法以人权保障为出 发点，国家就不能单纯以“危害社会”为理由无限制地动用刑罚，刑事立法就必须“谦 抑”，刑法中可以设置的罪名就只能是有限的。犯罪构成在司法中是供司法者掌握的认 定犯罪的标准，在立法中则是对立法者设定犯罪的限制。现代刑事立法必须考虑：第一 ，什么样的社会现象可以被规定为刑法中的犯罪?这是犯罪概念所要回答的问题，也是 刑事立法不能回避的问题。我国刑法学把“社会危害性”作为犯罪的本质特征，认为犯 罪的“刑事违法性”与“刑罚可罚性”两个特征是由犯罪的本质特征决定的，这一通行 的观点值得商榷，因为它无法解释现代刑事立法为什么不把一些具有较严重的社会危害
性的现象规定为犯罪，例如，严重浪费国家资财、严重的见危不救、“第三者”插足他 人婚姻而导致严重后果等行为就未被列为犯罪。可见，决定将何种现象规定为刑法中的 犯罪之条件，绝不仅仅是社会危害性。刑法设定犯罪的决定性因素究竟有哪些?有待于 刑法学界深入探讨。第二，具备何种构成因素的社会现象才可以被规定为刑法中的犯罪 ?这是犯罪构成所要回答的问题，同样是刑事立法不能回避的问题。刑事立法者必须首 先考虑将要从哪些方面的因素去规定犯罪，以及安排这些因素的原则。这就必须研究作 为刑事立法前提的设定犯罪的标准——设罪犯罪构成。
犯罪构成以人的外在行为和自由意志为基础并将二者联系起来。只有人的行为才会对 客观外界发生实际影响，才谈得上对社会的危害，这就可以在立法上排除将单纯的思想 或心理作为犯罪的“主观归罪”，只有在自由意志支配之下的人才能作出真正的自主选 择，才谈得上受到社会否 《定罪犯罪构成与设罪犯罪构成》
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