公法视野下中国证券管制体制的演进
规授权组织。
同时，《中国证监会三定方案》本身的效力，也值得考证。以中国证监会的规章制定权为例。《中国证监会三定方案》确定中国证监会的首要职责就是：“研究和拟定证券期货市场方针政策、发展规划；起草证券期货市场的有关法律、法规，制定证券期货市场的规章。”国务院直属事业单位是否可以因授权而具有规章制定权呢？宪法第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”即国务院各部委才具有规章制定权。《立法法》将宪法的这一规定扩大解释为：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”[54]但是，仍未将国务院的直属事业单位包括在内。因此，《中国证监会三定方案》的这一规定与《立法法》甚至与宪法相抵触。
还有一个其他途径来确定中国证监会的性质-国务院1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第五条确立了中国证监会的地位：“国务院证券委员会（以下简称‘证券委’）是全国证券市场的主管机构，依照法律、法规的规定对全国证券市场进行统一管理。中国证券监督管理委员会（以下简称‘证监会’）是证券委的监督管理执行机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。”这一条当然可以使中国证监会成为法律、法规授权组织，问题是，中国证监会的现有职权绝非仅仅来源于《股票发行与交易管理暂行条例》，中国证监会不仅行使国务院行政法规授予的职权，而且本身就在制定规则。
中国证监会拥有的权力已远远超出了一般意义上的“法律、法规授权组织”，几乎无异于一般行政机关。[55]除了拥有规章制定权外，似乎也超越了《行政处罚法》。该法规定，法律、法规授权的具有行政管理职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚，却未规定其可以设定行政处罚。而中国证监会不仅在设定行政处罚，而且在创设行政处罚。[56]又如行政复议法规定，“对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请复议。”而中国证监会的行政复议却是由其自身来实施的。[57]
将中国证监会视为法律、法规授权组织似乎相当牵强。[58]由此看来，在现行的公法体系下，无法对中国证监会进行合理定位。仅仅一个国务院的规范性文件（《中国证监会三定方案》），不能有效地确立起中国证监会的法律地位。当进一步追问下去，这一问题实际反映的是整个公法体系对类似于中国证监会这样准政府组织的忽略甚至漠视。[59]单薄的“法律、法规授权组织”概念，无法包涵政府放松管制的大趋势下出现的各种具有公共管理职能的组织形态，也无法确立起有效规范这些组织的权力、义务和责任的实质归属，[60]实际上，法律、法规授权有些涉及民事权利，有些涉及行政管理权，如何区分民事性权利和行政管理权，不是一件容易的事情，现行的公法规范，还没有提供一个合理的标准。
对中国证监会的地位进行合理定位，最主要、最直接的途径是通过具体的行业立法（比如《证券法》）来确立其地位、职权与职责。国内的立法已有《中国人民银行法》为先例，[61]与已属行政机构系列的中国人民银行相比，作为行使行政管理职能的非行政机关，中国证监会更需要获得法律的确认。国外的也有美国1934年《证券交易法》设立证券交易管理委员会SEC以及英国2000年的《金融服务及市场法》（Financial Service and Marker Act）成立金融服务管理局FSA的例子。美国的SEC属于独立管制机构，其职能权限由历次国会立法确立和扩展，并逐渐发展成一个由技术专家组成、注重证券市场主体经验、并接收司法审查的中立管制机构。[62]而英国的FSA则具有更浓烈的准政府色彩，该监管机构基本上按照公司治理结构架构起来，监管经费不是由国家财政支持，而是来源于监管对象缴纳的监管费用，董事局是最高权力机构，多由非行政性人员组成，全面负责FSA的各项工作。《金融服务与市场法》不仅规范了FSA监管目标、监管手段，同时规范了FSA实施监管应遵循的程序（比如规则制定程序），确立了对FSA的内部制衡机制与外部制衡机制。[63]英国《金融服务与市场法》向我们提供了一个制度范例：如何使一个准政府组织有效地履行监管目标、如何制衡其权力运行。
通过行业立法确立中国证监会的地位与职权还只能解决问题的一部分。中国证监会还应在整个公法体系中找到自己的位置，因为行业立法与整个公法体系之间也存在着互相调适的需要。假设证券法明确确立了作为国务院直属事业单位的中国证监会是证券市场监管者，那么，证券法是否能规定中国证监会具有规章制定权呢？能否规定其有行政处罚的设置权呢？能否规定中国证监会可以自己复议自己的案件呢？假设证券法也作出了上述授权，它就是在同《立法法》、《行政处罚法》和《行政复议法》相冲突，尽管这种冲突可能是良性的。除此之外，对于像中国证监会这样行政经费来源于监管收费、而非国家财政支持的组织，国家赔偿法是否应当予以特别考虑呢？
整个公法体系都需要重视准政府组织的问题。中国证监会的地位与性质仅仅反映了此问题的一个侧面。作为行业监管机构的中国证监会，其功能主要在于行使行政管理权，所以，在准政府类型中，属于最接近政府（行政机构）的一类，因此，通过一个类似于英国《金融服务与市场法》的行业立法来确立其地位和职权，将不是一件特别复杂的事情。从总体上来说，关于中国证监会的地位、性质与职权的争论，目前面临的理论问题比实际问题多。当然，如何使中国证监会的责权利相当，也是人们关注的焦点，但是，这个问题可以归入到如何使行政机关有效行使职权的大问题之中，可以另文详加讨论。当我们开始讨论证券市场的自律性监管组织时，公法理论与实践所面临的压力可能就更大、更多了。
六、证券市场的自我监管者：证券业协会与证券交易所
国务院证券监管机构集中统一地监管证券市场，这并不意味着中国证券市场上只存在一个监管者。从证券市场的
中国的证券市场尽管是政府大力扶持下的一个产物，然而人们预想的健康发展前景，却在很大程度上需要仰仗行业与市场的自律。《证券法》在借鉴各国经验的基础上，设专章规范了证券交易所与证券业协会的自律作用，以促进证券交易所和证券业协会完善自律监管职能，逐步发挥监管作用。
下面，我们将分别探讨证券业协会和证券交易所的监管权，然后，亦从公法的角度综合分析一下它们在证券监管中的性质与地位。
（一）证券业协会
证券法第八条就证券业协会作了原则性规定：“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。”将证券业协会定性为行业自律性组织，对政府的证券监管具辅助作用。在有关证券业协会的专章中，强制性规定：“证券公司应当加入证券业协会”；并确定了证券业协会的职责，包括：（一）协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规；（二）依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；（三）收集整理证券信息，为会员提供服务；（四）制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；（五）对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解；（六）组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；（七）监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；（八）国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。
当我们从公法的角度来审视上述规定时，首先面临着证券业协会的地位问题，与此相关，证券法所规定的证券业协会职责属于什么性质？进一步的，所谓“国务院证券监督管理机构赋予的其他职责”又属于什么性质？
证券法对证券业协会的定位是作为自律性组织的社团法人。这一个问题应从两个方面来分析。一方面，作为社团法人，证券业协会毫无疑问应当接受民政部和国务院证券监督管理机构的监管（证券法第一百六十七条第六款），属于行政管理相对人。另一方面，作为自律性组织，证券业协会对其成员实施监管时，是否应当被归入法律、法规授权组织（自律性组织当然不属于行政机构）而受公法约束却是一个疑问。[67]
从证券法确定的证券业协会的职责来看，这些职责是协会基于契约关系而享有的民事权利还是一种行政管理权，至少目前尚无权威解释。对证券业协会的法定职责逐条进行分 《公法视野下中国证券管制体制的演进(第5页)》
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同时，《中国证监会三定方案》本身的效力，也值得考证。以中国证监会的规章制定权为例。《中国证监会三定方案》确定中国证监会的首要职责就是：“研究和拟定证券期货市场方针政策、发展规划；起草证券期货市场的有关法律、法规，制定证券期货市场的规章。”国务院直属事业单位是否可以因授权而具有规章制定权呢？宪法第九十条第二款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”即国务院各部委才具有规章制定权。《立法法》将宪法的这一规定扩大解释为：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”[54]但是，仍未将国务院的直属事业单位包括在内。因此，《中国证监会三定方案》的这一规定与《立法法》甚至与宪法相抵触。
还有一个其他途径来确定中国证监会的性质-国务院1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》第五条确立了中国证监会的地位：“国务院证券委员会（以下简称‘证券委’）是全国证券市场的主管机构，依照法律、法规的规定对全国证券市场进行统一管理。中国证券监督管理委员会（以下简称‘证监会’）是证券委的监督管理执行机构，依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。”这一条当然可以使中国证监会成为法律、法规授权组织，问题是，中国证监会的现有职权绝非仅仅来源于《股票发行与交易管理暂行条例》，中国证监会不仅行使国务院行政法规授予的职权，而且本身就在制定规则。
中国证监会拥有的权力已远远超出了一般意义上的“法律、法规授权组织”，几乎无异于一般行政机关。[55]除了拥有规章制定权外，似乎也超越了《行政处罚法》。该法规定，法律、法规授权的具有行政管理职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚，却未规定其可以设定行政处罚。而中国证监会不仅在设定行政处罚，而且在创设行政处罚。[56]又如行政复议法规定，“对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请复议。”而中国证监会的行政复议却是由其自身来实施的。[57]
将中国证监会视为法律、法规授权组织似乎相当牵强。[58]由此看来，在现行的公法体系下，无法对中国证监会进行合理定位。仅仅一个国务院的规范性文件（《中国证监会三定方案》），不能有效地确立起中国证监会的法律地位。当进一步追问下去，这一问题实际反映的是整个公法体系对类似于中国证监会这样准政府组织的忽略甚至漠视。[59]单薄的“法律、法规授权组织”概念，无法包涵政府放松管制的大趋势下出现的各种具有公共管理职能的组织形态，也无法确立起有效规范这些组织的权力、义务和责任的实质归属，[60]实际上，法律、法规授权有些涉及民事权利，有些涉及行政管理权，如何区分民事性权利和行政管理权，不是一件容易的事情，现行的公法规范，还没有提供一个合理的标准。
对中国证监会的地位进行合理定位，最主要、最直接的途径是通过具体的行业立法（比如《证券法》）来确立其地位、职权与职责。国内的立法已有《中国人民银行法》为先例，[61]与已属行政机构系列的中国人民银行相比，作为行使行政管理职能的非行政机关，中国证监会更需要获得法律的确认。国外的也有美国1934年《证券交易法》设立证券交易管理委员会SEC以及英国2000年的《金融服务及市场法》（Financial Service and Marker Act）成立金融服务管理局FSA的例子。美国的SEC属于独立管制机构，其职能权限由历次国会立法确立和扩展，并逐渐发展成一个由技术专家组成、注重证券市场主体经验、并接收司法审查的中立管制机构。[62]而英国的FSA则具有更浓烈的准政府色彩，该监管机构基本上按照公司治理结构架构起来，监管经费不是由国家财政支持，而是来源于监管对象缴纳的监管费用，董事局是最高权力机构，多由非行政性人员组成，全面负责FSA的各项工作。《金融服务与市场法》不仅规范了FSA监管目标、监管手段，同时规范了FSA实施监管应遵循的程序（比如规则制定程序），确立了对FSA的内部制衡机制与外部制衡机制。[63]英国《金融服务与市场法》向我们提供了一个制度范例：如何使一个准政府组织有效地履行监管目标、如何制衡其权力运行。
通过行业立法确立中国证监会的地位与职权还只能解决问题的一部分。中国证监会还应在整个公法体系中找到自己的位置，因为行业立法与整个公法体系之间也存在着互相调适的需要。假设证券法明确确立了作为国务院直属事业单位的中国证监会是证券市场监管者，那么，证券法是否能规定中国证监会具有规章制定权呢？能否规定其有行政处罚的设置权呢？能否规定中国证监会可以自己复议自己的案件呢？假设证券法也作出了上述授权，它就是在同《立法法》、《行政处罚法》和《行政复议法》相冲突，尽管这种冲突可能是良性的。除此之外，对于像中国证监会这样行政经费来源于监管收费、而非国家财政支持的组织，国家赔偿法是否应当予以特别考虑呢？
整个公法体系都需要重视准政府组织的问题。中国证监会的地位与性质仅仅反映了此问题的一个侧面。作为行业监管机构的中国证监会，其功能主要在于行使行政管理权，所以，在准政府类型中，属于最接近政府（行政机构）的一类，因此，通过一个类似于英国《金融服务与市场法》的行业立法来确立其地位和职权，将不是一件特别复杂的事情。从总体上来说，关于中国证监会的地位、性质与职权的争论，目前面临的理论问题比实际问题多。当然，如何使中国证监会的责权利相当，也是人们关注的焦点，但是，这个问题可以归入到如何使行政机关有效行使职权的大问题之中，可以另文详加讨论。当我们开始讨论证券市场的自律性监管组织时，公法理论与实践所面临的压力可能就更大、更多了。
六、证券市场的自我监管者：证券业协会与证券交易所
国务院证券监管机构集中统一地监管证券市场，这并不意味着中国证券市场上只存在一个监管者。从证券市场的
发展来看，在这个投资者的信心比证券产品的技术因素更重要的资本市场上，[64]同业自律对维护市场秩序的意义决不亚于外在监管者。在各国证券市场中，同一行业的从业人员组织起来，共同制定规则，以此约束自己的行为，实现行业内部的自我监管，保护本行业的繁荣发展，是一个非常普遍的现象。[65]美国的自律监管组织（self-regulatory organization）就由四类构成：全国性证券交易所、全国性证券协会、注册的清算机构以及市政证券规则委员会（Municipal Securities Rulemaking Board）构成。这些自律监管组织的权力包括：防止欺诈和操纵市场；监督柜台交易市场的运行；制定和执行维持证券市场公平、有效的规则；对组织的成员实施纪律处分。[66]
中国的证券市场尽管是政府大力扶持下的一个产物，然而人们预想的健康发展前景，却在很大程度上需要仰仗行业与市场的自律。《证券法》在借鉴各国经验的基础上，设专章规范了证券交易所与证券业协会的自律作用，以促进证券交易所和证券业协会完善自律监管职能，逐步发挥监管作用。
下面，我们将分别探讨证券业协会和证券交易所的监管权，然后，亦从公法的角度综合分析一下它们在证券监管中的性质与地位。
（一）证券业协会
证券法第八条就证券业协会作了原则性规定：“在国家对证券发行、交易活动实行集中统一监督管理的前提下，依法设立证券业协会，实行自律性管理。”将证券业协会定性为行业自律性组织，对政府的证券监管具辅助作用。在有关证券业协会的专章中，强制性规定：“证券公司应当加入证券业协会”；并确定了证券业协会的职责，包括：（一）协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规；（二）依法维护会员的合法权益，向证券监督管理机构反映会员的建议和要求；（三）收集整理证券信息，为会员提供服务；（四）制定会员应遵守的规则，组织会员单位的从业人员的业务培训，开展会员间的业务交流；（五）对会员之间、会员与客户之间发生的纠纷进行调解；（六）组织会员就证券业的发展、运作及有关内容进行研究；（七）监督、检查会员行为，对违反法律、行政法规或者协会章程的，按照规定给予纪律处分；（八）国务院证券监督管理机构赋予的其他职责。
当我们从公法的角度来审视上述规定时，首先面临着证券业协会的地位问题，与此相关，证券法所规定的证券业协会职责属于什么性质？进一步的，所谓“国务院证券监督管理机构赋予的其他职责”又属于什么性质？
证券法对证券业协会的定位是作为自律性组织的社团法人。这一个问题应从两个方面来分析。一方面，作为社团法人，证券业协会毫无疑问应当接受民政部和国务院证券监督管理机构的监管（证券法第一百六十七条第六款），属于行政管理相对人。另一方面，作为自律性组织，证券业协会对其成员实施监管时，是否应当被归入法律、法规授权组织（自律性组织当然不属于行政机构）而受公法约束却是一个疑问。[67]
从证券法确定的证券业协会的职责来看，这些职责是协会基于契约关系而享有的民事权利还是一种行政管理权，至少目前尚无权威解释。对证券业协会的法定职责逐条进行分 《公法视野下中国证券管制体制的演进(第5页)》
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