公法视野下中国证券管制体制的演进

析可能有利于我们厘清思路。在这些职责里，有的属于证券监管机构职责的延伸，比如第一项；有的属于代表成员利益，对监管者也具有监督的成分，比如第二项；有的则属准行政管理权，比如第四项、第五项和第七项；有的纯属服务和协调性质，不具有管理性质，比如第三项和第六项；证券业协会职责的最后一项则更需要区别来看：如果国务院证券监督管理机构通过规章授权的方式赋予证券业协会职责，[68]那么根据现行的司法解释，后者将被视为法律、法规授权组织，[69]如果通过规范性文件等其他形式授权的话，后者将被视为受委托组织。

　　撇开证券业协会的服务与协调职能，如何处理证券业协会负有的与行政管理相关或类似于行政管理权的法定职责，对目前的公法体系而言，仍是非常棘手的问题。当证券业协会在协助证券监督管理机构教育和组织会员执行证券法律、行政法规的过程中侵犯了协会成员的利益，成员可以将其列为证券监督管理机构的共同被告吗？证券业协会在制定规则时需要遵守行政程序的规定吗？即便没有适合的行政程序，这些规则接受司法审查吗？证券业协会按照规定给予其成员纪律处分时，成员可以获得来自司法审查制度的保护吗？当证券业协会在行使基于行业规则、章程甚至成员协议而产生的监管权时，其成员可以获得行政法上的保护吗？

　　还有一个同样重要的问题，证券法所确定的这些职责是证券业协会的一种自治权吗？尽管对于其成员而言，证券业协会的法定职责中相当一部分与行政管理权类似，然而，对于证券监督管理机构而言，这是否属于证券业协会不受政府任意干预的自治权？证券业协会行使这些自治权的时候，是否能像一般的企业一样，当行政机关侵犯其自主经营权时，获得司法的保护？证券法没有明确这些问题，目前的公法体系似乎也无现成的答案。

　　（二）证券交易所

　　《证券法》规定，证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的事业法人。证券交易所总经理由国务院证券监督管理机构任免；章程的制定和修改，须经国务院证券监督管理机构批准，主要功能为提供集中竞价的交易场所，组织维护交易的正常进行。

　　根据《证券法》规定，中国证券交易所的具体职责包括：（1）证券交易所应当为组织公平的集中竞价交易提供保障，即时公布证券交易行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布；（2）证券交易所依照法律、行政法规的规定，办理股票、公司债券的暂停上市、恢复上市或者终止上市的事务，其具体办法由国务院证券监督管理机构制定；（3）证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告；（4）证券交易所应当对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法及时、准确地披露信息；（5）证券交易所依照证券法律、行政法规制定证券集中竞价交易的具体规则，制订证券交易所的会员管理规章和证券交易所从业人员业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准；（6）在证券交易所内从事证券交易的人员，违反证券交易所有关交易规则的，由证券交易所给予纪律处分；对情节严重的，撤销其资格，禁止其入场进行证券交易。

　　我们也要提出同样的质问：《证券法》规定的证券交易所职责，是否能使证券交易所成为一个法律、法规授权组织？再强调一下上文提出的那个问题：如何断定证券法的这些授权是民事权利还是准行政管理权？还没有法律规范或者相关案例显示，当证券交易所违背上述职责或者引发争议时，利害关系人应当寻求民事救济还是行政救济。[70]

　　对于证券交易所这些与行政管理权类似的权力，证券法上没有对其进行定位，在公法上，比如行政复议法或行政诉讼法，也很难找到与此相对应的规则。以证券交易所制定证券集中竞价交易的具体规则为例，尽管证券法规定，这些规则应由证券监督管理机构批准，却没有相关的法律规范来确定这些规则的性质，是否属于受行政法调整的规范性文件。那

么，是否可以将其视为证券交易所会员之间的一种民事契约呢？一则，这些规则由证券监管机构批准，二则，这些规则的利害关系人，不仅包括作为会员的证券公司，也包括投资人。根据现行法律，很难对这些规则进行合理定位。这也可能是上海市第一中院在PT水仙的股东提起诉讼时，无所适从，只能拒绝受理的原因吧。同样的还有证券交易所对其会员所实施的纪律处分问题，也会涉及到纪律规则的性质，证券交易所是否合理地行使了职权等问题。

　　当然，也有相对而言比较明确的问题，比如证券法规定，证券交易所还可以行使国务院证券监督管理机构授予的职权，比如第四十三条第二款：“国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。”此时，如前面已经分析的一样，根据最高法院的司法解释，若证券监督管理机构以规章授权，证券交易所则成为法律、法规授权组织，若以规范性文件授权，则成为受委托组织。

　　实际上，当证券法确认了证券交易所和证券业协会的自律地位，赋予它们一定的类似于行政管理的职权时，就是在突破传统监管的简单模式-一方是监管者，另一方是被监管者，至多还有一方监管的直接受益人-而使监管关系变得复杂起来。在此关系模式中，至少有四方：监管者，自律组织（self-regulatory organization），被监管对象和监管受益者。这种监管模式可能更公平、更有效、更充分利用各种资源、权力更受制约，当然也更需要制度对各方的责权利进行妥善安排。自律组织可能会认为监管者侵犯了自己的权益，被监管者既可能受监管者、也可能受自律组织的压迫，监管受益者可能会认为，无论是监管者还是自律组织都未切实履行监管职责。[71]各方权益的划分以及利益产生的冲突，都需要由法律途径来解决。而这一课题，是需要公法来解决的。

　　法律制度的作用在于确定法律关系主体之间的责权利。当立法者欲使政府过于宽泛的权力逐渐从社会的领域中退出来时，通过法律赋予或确认市场主体以及社会自治体更多的自主权是一个非常有效的途径。关键问题是，法律应当明确划定政府与市场主体、社会自治体的权力边界，或者当权力边界模糊时，应存在确定权力边界的制度，确立维护权利的机制，使政府不能随意地侵入后者的自主空间、致法律成一纸空文。实际上，在国有企业改制的问题上，我国已有较为成功的立法先例。[72]

　　从另外一个角度来讲，以更民主的社会自治替代或辅助政府管制，立法也需未雨绸缪，将社会自治纳入法治的框架，防止用一种绝对权力替代另一种绝对权力。[73]至于是用行政权来制约还是通过司法权的事后审查，则有待于更细致深入地探讨。从其他发达证券市场的管制情况来看，就如伦敦证券交易所这样历史上高度自治的机构，自1986年的《金融服务法》颁布以来，其自治权不断受到政府的监督和司法的审查。[74]英国1986年具有里程碑意义的Datafin一案，甚至确立了不仅来源于成文法或女王特权令的权力需接受司法审查，只要具有公共性质、会产生公共影响力的权力都需接受司法审查。[75]

　　证券业协会要想真正获得自主权和自律权，向政府代表行业的利益，向成员实施有效的服务与监管，需要更为细致的法律制度的支持与规范。市场的自律者-证券交易所也一样。

　　七、简短结论

　　上文是从公法的角度对我国证券监管体制建立与发展所作的简要描述。在短短二十年里，通过一个曲折繁复、不断试错的立法过程，我国最具市场化色彩的一个行业监管体系产生了。这个监管体系由专业化水准更高的行业监管者、自治性得到法律确认的行业协会和机构（证券交易所）以及可以监督上市公司依法活动的证券市场中介机构构成。

　　对此，公法的作用有目共睹。可以说，关于此行业监管体系的公法规范是我国法律体系中的一片速生林，证券管制法治化过程中那些已经克服的问题，比如监管权力分散、规则过于粗放散乱，仍是许多行业管制亟需解决的问题；那些依旧存在的问题，比如审批自由裁量权过大、缺乏程序约束，也是政府管制共同面临的问题；那些适应市场化需要而出现的却需立法进一步规范的问题，比如自律性组织的性质、权力以及权力制约，则是政府管制发展过程中即将面临或必须考虑的问题。本文描述了现行公法体系与政府管制之间相互促进的一面，最主要的，还是通过对照更发达证券市场监管的例证，揭示了公法体系与政府管制之间的诸多罅隙，质疑与批评的笔墨要远远多于肯定与赞赏。不过，更具建设性的意见却需更深入细致的研究了。

　　注释：

　　1  上述数据引自周小川2000年12月16日在“中国证券市场十年论坛”上的发言。财经杂志：《风云舒卷：中国证券市场回望》，页4.统计数据截至时间为2000年11月底。

　　2  前引书，页5.

　　3  北京电视台《证券无限周刊》栏目组编：《代价：中国股市十年沟沉》，机械工业出版社，2001年，页8－10.该书用简洁的语言描述了深圳市市政府的一次救市活动：当1991年深市处于大熊市之时，深圳市政府连续召集企业开会，寻觅救市，9月筹集2亿资金，秘密救市，终于使深市全面冲出谷底。

　　4  参见傅红春：《美国联邦政府对股票市场的监督与管理》，西南财经大学出版社，1997年，页4.

　　5  监管机构显然意识到了这一点，中国证监会主席周小川走马上任不久，就发表了极为“市场化”的讲话：“应当本着公平

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