商标保护法律框架的比较研究

册从起初只对判例法上的根据使用事实而成立的商标权起宣告或推定作用，（注：如法国1857年的《注册商标法》和英国1875年的《商标法》所规定的商标注册制度均属此类情形。美国的《兰哈姆法》所规定的注册制度沿袭了这种做法。）逐渐演变为产生商标权的效果。英国1905年《商标法》和法国1964年《商标法》可以分别被视为这两个国家的商标制度发生如下变化的转折点：或者是由单一的“使用原则”过渡为“使用原则”与“注册原则”并存（英国）；或者是由“使用原则”转变为“注册原则”（法国）。（注：自此以后，这两个国家实行了两种不同的商标保护方法：英国实行一种复合型的商标保护方法，即普通法保护与制定法保护相结合；法国则实行一种“全有或全无”(all-or-nothing)的方法，即商标必须注册才能获得法律保护，别无保护在贸易中建立起来的商誉的诉讼形式。See  W.R.Cornish,Intellectual  Property:Patent,Copyright,Trade  Marks  and  Allied  Rights,Sweet  &  Maxwell,1996,p.516,p.519.）目前，绝大多数国家及地区的商标立法都规定了商标权经由注册取得这一原则。我国现行商标立法即采行商标权的注册取得原则。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第4条规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”
　　除了上述商标权利的使用获得或者注册获得这两种情形之外，一些国家的实践表明，商标保护上的注册原则与使用原则可以共存于一个国家的法律制度之中。分别作为普通法系与大陆法系的主要代表，英国与德国的法律实践为人们提供了极佳的范例。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。自1905年英国的《商标注册法》颁布以来，商标注册成为人们在英国寻求保护的又一条途径。（注：该法及其1876年的修正案甚至规定，除非商标已经注册，否则不得提起“禁止对该商标的侵犯的诉讼”。尽管如此，法官却对“通过实际贸易所获得的信誉应该首先获得法律保护”这一观点持赞同态度。Great  Tower  v.Langford(1888)5  R.P.C.66;Faulder  v.Rushton(1903)20  R.P.C.477,C.A.）根据英国1994年颁布的现行《商标法》第2条及第9条规定，注册商标所有人拥有依据该法通过商标注册而获得的财产权，该权利自注册之日起生效。在引入了商标注册制度之后，普通法和衡平法仍然给予禁止假冒的救济（即便是注册商标所有人也可寻求这种救济）。对此，1994年《商标法》第2条第2款特别指出：“本法不得影响有关假冒的法律。”因此，在英国，商标保护的方法为复合型而非选择型，即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。因为历史上与英国法的渊源关系，我国香港特别行政区也是通过注册和假冒诉讼这两项制度实现对商标的保护的。
　　与英国相映成趣，德国则以其大陆法系的注册保护传统，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年肯定了使用原则。（注：参见阿博莱特·克里格：《商标法律的理论和历史》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第12页。）1995年1月生效的德国现行《商标法》扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用（后者以在相关的交易圈内，标志已经获得了第二含义为条件）。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，一个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册；第二，一个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义；第三，一个标志属于《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第6条之(2)意义上的驰名商标。该法第14条第1款接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。”
　　与德国的制度相仿，丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家的商标法也同时体现了注册原则和使用原则。（注：《丹麦商标法》第3条，芬兰《商标法》第2条，瑞典《商标法》第2条。）这些国家在商标保护上沿袭着一个长期存在的传统，即给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。此外，绝大多数《巴黎公约》成员国，不论是采用使用原则还是注册原则，对未注册的驰名商标均提供保护，并且是强于一般注册商标的特殊保护。从保护驰名商标的目的来看，驰名商标所有人的权利实际上是经由使用获得的。只有经过使用，商标才能“驰名”。因此，即便是实行注册原则的国家，对于驰名商标，无论注册与否均给予保护。
　　（二）商标保护制度的“单轨制”与“双轨制”
　　当前，商标注册制度成为国际上通行的制度。它不但为绝大多数国家所接受，也为国际及地区性的商标保护条约所采纳。（注：除了《巴黎公约》和TRIPs以外，商标保护领域的几个专门的国际及地区性条约均以有关注册制度的规定为其主要内容，前者如《商标国际注册马德里协定》及其议定书、《商标法条约》；后者如欧盟颁布的《共同体商标条例》，该条例通过注册制度确立了在所有欧盟成员国内生效的共同体商标(C.T.M.)。）而商标注册的自愿性又使得在实行注册原则的法律秩序中注册商标与未注册商标并存。在实行注册原则的国家里，对于是否保护未注册商标有着不同的态度。绝大多数国家的法律制度都包含了

有关保护未注册商标的规定。根据所采用的调整方式，各国的商标保护制度表现出两种基本的趋向：一些国家遵循单轨制，将未注册商标的保护完全并入其商标法之中，注册商标和未注册商标被统一在一个共同的保护伞之下，如丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家。而其他国家则选择了双轨制，即商标法主要规定对注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法，（注：Horst-Peter  Gotting,Protection  of  Well-Known,Unregistered  Marks  in  Europe  and  the  United  States,IIC  Vol.31,No.4/2000,p.395．该文主要在欧盟范围内考察这两种趋向。由于欧盟国家在商标保护制度的设计上对其他国家有着重要影响，因此，这两种趋势同样在其他国家中体现出来。）如西班牙和英国。在西班牙，对未注册商标的保护传统上建立在民法有关通过长期拥有所获得的利益的制度之上。在英国，存在于商标法之外的竞争法的规则直接实现对未注册商标的保护。在我国，商标保护以注册保护为基本特征，《商标法》只规定对注册商标的保护，《中华人民共和国反不正当竞争法》也规定了对注册商标的保护，而对未注册商标的保护规定则付阙如。由此可见，我国的商标保护立法既与实行“单轨制”的国家截然不同，也与推行“双轨制”的国家有别。
　　在实行双轨制的国家里，虽然未注册商标保护的落脚点在竞争法或民法之上，但是商标法涉足对未注册商标的规定已成为一种发展趋势。自然，前面所述的多样性特点同样表现在这种发展上。各国的法律实践向我们展示了如下发展层次：有的国家的商标法明确规定，获得了一定声誉的未注册商标所有人享有商标权，如德国；（注：应该注意的是，德国新商标法的这一规定并不意味着德国转而采用了“单轨制”。德国学者认为，德国新商标法只是在将未注册商标视为享有先用权的权利这一意义上作出规定。虽然在原则上商标法的规定同等地适用于注册商标和未注册商标，但是对未注册商标的保护

《商标保护法律框架的比较研究(第2页)》