商标保护法律框架的比较研究

仍然依靠竞争法或者侵权法。See  Horst-Peter  Gotting,Protection  of  Well-Known,Unregistered  Marks  in  Europe  and  the  United  States,IIC  Vol.31,No.4/2000,pp.395～396.）有的国家的商标法只规定了具有一定知名度的在先使用商标的使用权，如意大利和日本；（注：意大利《商标法》第9条允许在先使用人享有继续使用其并不驰名或者仅具地方知名度的商标的权利；日本《商标法》第32条规定，善意的在先使用者对其在他人申请商标注册之前已为消费者广为知晓的商标，拥有在原来使用的商品或服务上继续使用该商标的权利。）大多数国家的商标法则仅仅将未注册商标并且是属于《巴黎公约》第6条之(2)意义上的驰名商标，作为注册的障碍或者撤销的理由之一予以规定。但是，有的国家如英国的商标法将为假冒诉讼所保护的未注册商标所有人所应得的权利视为“在先权利”的一种，规定为“拒绝注册的相对理由”之一；（注：英国《商标法》第5(4)条。）一些国家如葡萄牙及比、荷、卢三国的商标法规定，对于“恶意”注册，并非驰名商标的未注册商标的在先使用人也可提起撤销申请。（注：例如，1987年生效的《比荷卢经济联盟统一商标法》第4条规定了不能取得商标权的注册申请。其中，第（五）项为“未经第三人同意，申请注册可能与《巴黎公约》第6条之2意义上的第三人的驰名商标相混淆的”；第（六）项则为恶意注册的情形，即“注册申请人明知或应知自申请注册之日前3年内，第三人已善意地以正常方式或于比荷卢境内在类似商品或服务上使用了近似的商标，且注册未经第三人同意的”。）
　　（三）商标保护的两个层面
　　商标保护包含了两止层面的意义，一个层面体现为通过授予主体法定权利即商标权的形式所提供的商标保护。这是一种完整意义上的保护，这种保护既体现在实体意义上主体对有关商标拥有控制与支配的权利（包括使用权、许可权、转让权以及禁用权），又表现为程序意义上主体对他人在相关的商品或服务上，就与其注册商标相同或近似的商标所提出的商标注册申请或者商标注册，提出异议或者无效申请（对抗他人申请或者注册）的权利。另一个层面则表现为通过承认在贸易实践中商标的实际使用者的在先权的形式所提供的商标保护。（注：对未注册的驰名商标的保护则有其特殊性。根据《巴黎公约》及TRIPs的规定，未注册的驰名商标享有与注册的驰名商标同等的保护。绝大多数《巴黎公约》成员国的商标立法对此均有体现。在我国，根据相关立法，未注册驰名商标的法律地位实际上与其他国家商标立法中享有先用权的未注册商标的法律地位相仿。）与前者相比，商标保护的这一个层面无论在实体意义上还是在程序意义上都有很大的局限性。就实体意义上的保护而言，至多体现为如日本商标法所规定的在一定范围内（通常限于已使用的商品或者服务以及市场范围内）有效的使用权；程序意义上的保护则表现为，未注册商标所有人对他人基于恶意的商标注册有权提起撤销注册请求。从商标保护两个层面的意义上来看，我国的商标保护主要体现了第一个层面的意义，即对注册商标的保护，而缺乏第二个层面的保护，即对未注册商标的保护。为了能够比较完整地反映商标保护的法律框架，本文对商标保护的讨论包容了上述两个层面的含义。
　　二、不同制度安排的法理分析
　　有关商标保护的不同的制度设计源于不同的法律传统以及相关的理论基础。不同的商标保护制度建立在对商标保护目的、对象及与此相联系的商标权利性质的不同认识之上；而不同的制度安排又反过来影响着人们对保护对象等元素的看法。与之相联系，在不同制度之下的“权利”也有着不同的内涵。下文将对与有关制度相应的理论问题作一分析、比较。
　　（一）采用使用原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质
　　为什么要保护商标？这一问题在几百年以前就已出现。在历史上，不同的利益群体对商标保护提出了互相冲突的请求。对这一问题的不同回答直接影响到商标法保护对象的确定，并进而影响到商标保护法律制度的设计。商标保护的目的与商标使用的目的（或商标的功能）直接相关。几个世纪以前，当中世纪的行会会员通过将其行会标志贴附在所出售的商品上以表明商品的制造者时，其目的是为了指示商品的来源。这是商标的原始功能。早期的保护要求表现为，禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。英国衡平法院率先受理了对模仿行为的禁令请求，禁止混淆商品出处的行为。在这一阶段，判例法对商标的保护通过假冒诉讼实现。大约200年之

后，美国也出现了对商标案件的判例法保护。许多早期的美国商标判例认为，通过先使用人的使用所获得的某些特性会成为在后使用人以混淆性的类似使用进行欺骗的原因，因此，先使用人应该受到保护。这些判例所体现的基本原理是保护先使用免受欺骗行为损害。与此相适应，在初期阶段，英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”（palming  off或passing  of），（注：在英国以及一些早期的美国判例中，passing  off一词与有关贸易身份的不正当竞争同义。在现代的美国判例中，该词指称不加说明地以一方的产品替代被要求提供的另一方的产品，这种替代行为被视为不正当竞争行为而受到禁止。例如，在“可口可乐公司诉SCRIVNER”一案中，被告在自己的营业场所将外观与原告的可口可乐类似的饮料百事可乐作为替代品提供给要求提供可口可乐饮料的顾客。被告对其替代行为未向顾客作任何解释或说明。法院认为，这种替代和“假冒”欺骗了公众，原告有权获得永久禁令。the  COCA-COLA  CO.v.SCRIVNER,117  U.S.P.Q.394(1958)．因此，应该注意，如今美国法院受理的“假冒诉讼”与英国法院受理的“假冒诉讼”有着不同的范围。）即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。正是在这一意义上，在英美法系国家，其传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分，所有的商标案件事实上都是不正当(unfair)竞争案件。（注：不正当竞争法的原则被表述为这样一句话：任何人都无权将自己的商品表示为他人的商品。因此，假冒（palming  off或passing  off）被视为一种不正当竞争。）“使用”、“公平”(fairness)以及与其直接相关的“欺骗”与“混淆”成为普通法上商标保护制度中的重要概念。这表明，普通法上的商标保护体现的是竞争法理。这种保护理论也渗透到普通法国家的制定法之中，关于商标以及其他识别商品和服务来源方法的制定法，也是建立在禁止有关商品或服务的混淆这一命题之上的。（注：Beverly  W.Pattishall,David  Craig  Hilliard  &  Joseph  Nye  Welch  Ⅱ,Trademarks  and  Unfair  Competition,Matthew  Bender  &  Co.,Inc,1998,pp.1～3,p.7,p.131.）
　　普通法上的商标与商业活动须臾不可分。只有在与某一商业活动相联系时，“商标”才有可能存在。假冒的不正当竞争实质反过来也说明了为什么只有通过使用才能获得商标权。有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用原理，随着个案的累积而渐趋成

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