商标保护法律框架的比较研究

熟。它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中，普通法始终立足于如下命题：惟一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。1879年，美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见明确地宣示了普通法上商标权的取得原则——商标权必须并且只能通过在先使用才能获得。（注：United  States  v.Steffens,100  U.S.82,25  L.Ed.550(1879).）
　　普通法上对保护对象及商标权利的性质的认识与商标保护产生于使用的理论一脉相承。同时，采用使用原则的不同的法律制度对上述问题的看法又呈现出一种“个性化”色彩。通过对英美相关判例的比较，我们可以发现，英美法院对保护对象的认识虽然基本一致，但是对于因商标使用而产生的权利的效力的认定却存在分歧。在前述1879年的案件中，美国联邦最高法院指出，采纳并使用某种标志以识别自己的商品而与他人的商品相区别的权利，是一种早已为普通法所承认的财产权。（注：United  States  v.Steffens,100  U.S.82,25  L.Ed.550(1879).）但是，英国法院对此却持一种较为审慎的态度。它们恪守假冒诉讼的界域，即该诉讼只应延及对既存商业信誉（或贸易声誉）的保护，并且强调受假冒诉讼保护的是商誉而不是更为广泛而持久的财产权。为了平衡假冒诉讼中广泛的责任形式，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。（注：出于对假冒行为所带来的严重威胁的认识，普通法上的假冒诉讼确立了如下法律原则：即使被告不知(innocent)诉讼也成立；只有未来损害的可能而无实际损害的证据也可给予救济。这使得假冒诉讼比之其他许多侵权诉讼走得更远。因此，为了避免矫枉过正，英国法院同时对因商标的使用而产生的权利给予了限定。M.R.Cornish,Intellectual  Property,Sweet  &  Maxwell,1996,p.533,pp.543～544.）
　　当财产观念适用于贸易领域中的标志之时，产生了下述理论问题：由普通词汇构成的商标或许具有强烈的来源识别意义，但却几乎不可能被合法地归类为任何人的“财产”；“财产”的概念在逻辑上与传统的有关欺骗的基本原理不相协调。“律师和法院很快就发现，他们原有的财产理论不奏效了。在那些用于识别特定人商品的标签的颜色、印刷字体的排列、瓶子的形状或者其他许多诸如此类的事物之上不存在可供主张的财产。”（注：Edward  S.Rogers,Good  Will,Trademarks  and  Unfair  Trading,pp.126～127(1914).）因此，又有一个问题摆在人们的面前，即受保护的对象究竟是什么？
　　英国法院在许多判例中重申：“在商标上不存在任何财产”，普通法通过其假冒之诉保护的是借助于商标培育起来的商业信誉。（注：Perry  v.Truefitt,6  Beav.73;Collins  Co.v.Brown,3  Kay  &  J.423,426.）在1916年审理的一起案件中，美国联邦最高法院大法官

Pitney针对联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的意见，作出了进一步的说明。（注：Hanover  Star  Milling  Co.v.Metcalf,240  U.S.403(1916).）Pitney大法官认为，将对商标的独占使用的权利归于财产权的范畴只在下述意义上成立：对商标的独占使用的权利实际是指人们持续享有其贸易声誉和商业信誉、防止他人侵害的权利；商标只是一种用于保护这种财产的手段或者工具。将近三十年之后，同为美国联邦最高法院大法官的Frankfurter提出：“如果他人侵犯了所有人营造起来的某一标志的商业吸引力，则该所有人能够获得法律救济。”（注：Mishawaka  Rubber  &  Woolen  MFG  Go.v.S.S.Kresge  Co.,316  U.S.203(1942).）由此，判例法上的保护对象也被称为“商业符号的吸引力”。
　　与对保护对象的认识相一致，普通法上的商标所有人所享有的权利（即禁止他人模仿的权利）有其特定的内涵。正如前文所述，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。与完整意义上的具有独立性的财产权不同，这种权利与所有人的营业（以及蕴涵其中的商誉）如影随形，它只在所有人的营业存续期间有效。因此，它不能被单独转让，只能与所有人的营业（及其商誉）一道转让。在英美法的历史上，“商标所有人所享有的权利应与其所附属的营业一并转让”这一观念被严格地遵守。英国的判例表明，如果违反了这一规则，那么转让人和受让人都将面临着危险：转让人将随之失去自己的利益，受让人则没有赖以提起诉讼的属于自己的商誉。在美国联邦商标法那里，普通法的这一规则被法典化：“一件已经注册或已经申请注册的商标应可以连同使用该商标的营业的信誉，或者连同与该商标的使用有关并由该商标所象征的那部分营业的信誉一道转让。”（注：15  U.S.C.§1060.）
　　至此，我们可以勾勒出如下普通法上商标保护的逻辑关系：商标所有人所享有的权利是一种与所有人的商誉不可分的受到限定的财产权；受保护的是主体的贸易声誉或商业信誉；商业信誉是通过商标的使用获得的；商标所充当的是一种工具或手段的角色。（注：所谓的“普通法上的商标保护”这类表述并不恰当，准确地说，应为“普通法上的商誉保护”。不过，由于除了与商标有关以外，商誉还与其他许多使用于商品或服务上的标记有关，而本文只从商标的角度展开讨论，因此，本文仍然从俗使用现有的表述。）
　　（二）采用注册原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质
　　两类有着不同背景的国家的商标法律制度采用了注册原则：一类是具有运用判例法上的不正当竞争原理保护商标使用者的传统的国家，如英国和法国；另一类则是缺乏这种传统或者只提供有限的判例法保护的国家，如发展中国家和明治时代的日本以及德国。（注：参见［日］纹谷畅男编：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第105～106页，第109页。）与前者不同，后者的商标法律制度从一开始就采用注册原则。尽管如此，有一点是共同的，即这些国家均是基于法律保障的观念而采用了注册原则。
　　与使用原则不同，注册原则是制定法的产物。根据注册原则产生的商标权也是制定法的产物。从各国及地区的商标立法所规定的商标注册条件来看，商标的使用并不是商标获得注册的条件之一。在这种法律制度之下，保护对象和权利性质都是由法律设定的。采用注册原则的各个国家和地区的商标立法都对此作出了规定，并且这些规定大体相同。例如，德国、英国和日本的现行《商标法》都明确规定了其保护对象为“商标”，所授予的权利为“财产权”。（注：德国《商标法》第1条、第14条及第28条；英国《商标法》第一部分，尤其是其中的第2条第(1)款、第9条第(1)款及第27条第(1)款；日本《商标法》第1条、第25条。）作为一种受法律保护的财产权，商标权可以转让、订立使用许可合同。如英国《商标法》第24条规定了“注册商标的转让”，该条第1款规定，与处理其他个人财产或动产的方式一样，一个注册商标的所有权可以通过转让发生转移；这种转移可以与商业信誉一起进行，也可以独立地进行。（注：这与判例法上的相关内

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