商标保护法律框架的比较研究

容形成了鲜明对比。英国的法律制度同时为我们提供了判例法与制定法上有关法律保护对象、权利性质和效力的相互对照的适例。）该法第28～29条还对注册商标的许可作了比较详细的规定。在我国，《民法通则》和《商标法》对保护对象和商标权的性质作出了与上述国家类似的规定。
　　（三）使用原则与注册原则的利弊比较
　　将使用原则和注册原则作一比较，两者各有利弊。这可以从权利成立的要素、权利的确定性及其空间效力范围，以及保护成本、保护的公平性及合理性等方面得到说明。
　　使用原则以使用商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先使用原则”相结合确定商标权的归属；而注册原则则以注册商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先申请原则”相结合确定商标权的归属。在前一种情形之下，“使用”与“先使用”是一种随意性很大并且不易判定的个体行为，缺乏能为社会广泛认知的特性。因此，基于这种行为而产生的商标权也同样具有不确定性，因先使用人的出现而发生权利人更迭的情形屡见不鲜。这种权利的不确定性是使用原则的致命弱点。同时，由文字或图形等元素构成的商标不可能为某一特定的商标使用人进行实际的控制或占有，同一个商标可能被不同的使用人同时使用，这也为确立商标权的归属带来困难，往往导致在同一空间范围内存在相互冲突的商标权。并且，由于商标的实际使用往往局限于特定的地理区域，因此商标权的效力也限于实际使用该商标的地区。商标权效力上的区域性是普通法上商标保护的一个特征。与之相反，在后一种情形之下，国家商标主管机关对商标注册申请人所提请注册的商标予以注册的行为是一种向全社会公开的行为。各国及地区的商标立法均规定了申请公告制度。如我国《商标法》第16条规定：“申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。”申请公告是依注册产生的商标权具有相对的可靠性和稳定性的制度保障。与注册原则相结合的申请在先原则又使得确定权利归属变得简便易行。而且，依注册原则产生的商标权具有更为广泛的空间效力范围。如依照我国《商标法》所获得的商标权在适用该法的整个法律秩序内即在祖国大陆地区有效。这样就排除了在同一法律秩序内冲突商标权的存在，既使商标权人享有真正意义上的专有权，又使消费者免于混淆的困扰，产业界则能事先获得有关受保护与不受保护的信息。因此，从权利成立的要素及权利的确定性及其空间效力范围的角度来看，注册原则显然优越于使用原则。
　　如前所述，以英国为代表的采用使用原则的法律制度通过其独特的诉讼形式——假冒诉讼实现对商标使用者的保护，也就是说，商标使用者通过商标的使用所获得的权利只有凭借假冒诉讼才能真正实现。而假冒诉讼的成立依赖于原告在公众

中享有贸易声誉的个案证明。为了提供个案的证明，原告必须付出巨大的努力。对此，英国学者认为，尽管假冒诉讼有益于商标使用人，但是该诉讼所要求的信誉证明有时却使原告付出了高昂的代价。与假冒诉讼的高成本相比，英国《商标法》为商标注册人所提供的侵权诉讼则要廉价得多。在侵权诉讼中，由专利局盖印颁发的注册证书被视为原告拥有信誉的证明。（注：参见艾弗尔．J.G．戴维斯：《英国商标法》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第85页。）在其他国家，商标注册人可以凭借法律赋予的禁止权排除他人对其商标的任何使用。上述两种诉讼成本的差别实际上折射出分别依据使用原则与注册原则所产生的权利的区别。有美国学者从财产概念与商标注册证的关系的角度指出：“实践中，财产概念常常依赖于商标注册证的支持，在不正当竞争的案件中常常缺乏‘所有权的证据’”。这可以从一个侧面说明上述问题。
　　然而，注册原则本身也隐含了某些不合理的因素。由于实行注册原则的商标立法一般未将实际使用作为商标注册的条件，这鼓励了人们申请注册并不准备将商标付诸使用，这样既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾”的注册商标的激增，又赋予注册人一种无须其努力维持的先入权。凭借这种权利，注册人即可排除他人在与其被核定使用的商品相同或类似的商品上，申请注册或者使用与其核准注册的商标相同或近似的商标。这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势，产生权利分配上的不公平，在客观上助长了危害不小的“商标抢注”现象。与此相反，使用原则在这方面却体现了其合理性。它容许在在先使用人和在后的诚实的使用人之间存在一种利益平衡。例如，“假冒诉讼”所关注的是贸易中实际存在商业信誉的事实，这种商誉既可以是由在先使用人也可以是由在后的诚实的使用人培育起来。因此，以商标的使用为基础的使用原则有其公平、合理的一面。
　　三、经济全球化中商标保护法律框架的演变
　　作为规范市场经济社会关系的一项重要的法律制度，商标保护制度与经济贸易发展密切相连。随着世界经济贸易区域化、一体化进程的发展，对商标保护规则的一体化要求应运而生。这种要求与商标保护制度多样化的现实之间形成了一种张力。当前，这种一体化的成果主要体现于旨在协调各成员国商标注册制度的国际性或地区性条约。前者如《巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》及其议定书，后者如《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法的一号指令》（以下简称《商标指令》）以及《共同体商标条例》。包括我国在内的大多数国家都已加入上述国际性条约，因此这些国家的商标法中涉及注册保护的基本内容大体趋于一致。由于迄今为止的协调仅仅限于注册商标，对包括未注册商标在内的其他事项均未触及，例如，《商标指令》以及《共同体商标条例》都将包括保护的前提条件及形式等未注册商标的保护问题留给各成员国规定，因此，尽管取得了如此引人注目的协调成果，但是本文所关注的商标保护制度的多样化格局仍然存在。
　　虽然多样性依然存在，但是其内涵已发生变化。这种变化可被称之为一种求同存异的进程。各国或地区在商标保护的基本框架上，除了维持植根于自身法律传统中的原有制度以外，互相汲取其他制度中体现公平性或者符合经济贸易发展趋势的做法。这种彼此借鉴在一定意义上弥补了使用原则与注册原则各自的缺陷。实际上，这是寻求法律秩序和谐的一种行之有效的途径。
　　与商标保护制度的多样化相吻合，上述求同存异的过程在不同的国家或地区也通过多元化的方式进行。同时，这也是一个不同的法律秩序之间相互取长补短的过程。自20世纪初叶开始，普通法系国家有关商标保护的制定法就为我们展现了注册理念对其法律制度的渗透。这种渗透在不同的国家又表现出不同的程度和性质，英国所吸纳的是与使用原则并行不悖并产生保护效果的注册制度；美国所采纳的是对普通法上通过使用而产生的商标权具有推定作用的注册制度。
　　近年来比较引人注目的发展是使用原则的理论对采用注册原则的法律制度的影响。同样，这种影响也表现出不同层次。例如，在德国商标法中，使用原则被直接引入。与美国法上仅以“使用”行为作为取得权利的条件不同，德国法对使用原则的吸纳以商标的知名即使用行为加行为结果——知名作为商标受保护的条件。其他国家则通过其他方式对注册商标的在先使用人给予或多或少的保护。这种保护或者是在侵权诉讼中给予能够证明自己在先使用的被告以有限的保护（即承认在先使用人对其在先使用的未注册商标享有一定限度的使用权），或者是赋予在先使用人对他人与其在先使用的商标相同或类似的商标注册提出异议或撤销注册的有限理由。这种表现在诉讼程序或者行政（注册）程序中的对未注册商标的保护，是从未注册商标与注册商标关系的角度作出规定的。
　　在欧洲，对于受到欧洲共同体各成员国法律保护的未注册商标，欧洲共同体委员会发布的《商标指令》也是从它们与注册商标的关系的角度予以考虑的：一方面，任何成员国都可以规定，如果一个商标与另一个享有先用权的未注册商标相冲突，那么，根据先用权赋予其所有人禁止在后商标的使用的权利，该商标将被排除出注册之列。（注：《商标指令》第4(4)(b)条。）德国、丹麦、法国、意大利、希腊和英国的商标法都体现了该内容。另一方面，正像只适用于某一特定区域的未注册商标一样，一项注册商标并不赋予其所有人禁止第三人使用其受到相关的成员国法律承认的在先权的权利。（注：《商标指令》第6(2)条。）与此相类似，《共同体商标条例》规定：第一，如果根据成员国各自的法律，超越了区域影响的一个国家的未注册商标享有在先权，所有人据此可行使禁止在后商标的使用的权利，那么，该未注册商标成为一

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