商标保护法律框架的比较研究
项共同体商标注册的相对的障碍——未注册商标所有人可以通过异议或者无效宣告申请等途径阻止相关的共同体商标注册；（注：《共同体商标条例》第8(4)条，第42(1)(c)条，第52(1)(c)条。）第二，该条例不影响存在于各成员国法律之下，就在后共同体商标的使用提起侵犯未注册商标的在先权利的诉讼的权利；（注：《共同体商标条例》第53(2)条。）第三，未注册商标的所有人基于其只在某一特定区域有效的在先权利，可以在该地域范围内反对共同体商标的使用。包括德国、英国、法国以及意大利等国在内的多个成员国的法律均规定了区域先使用人的权利。
除了上述奉行不同原则的法律制度之间的互相影响以外，商标保护法律框架的演变还表现为，注册原则逐渐在多数国家的商标保护法律秩序中占据主导地位。商标权的属地原则表明，根据一国法律产生的商标权只在该国法律秩序内有效。随着国际贸易的发展，注册所具有的优于使用的特点使得它成为各国商标所有人在其他国家寻求保护的最佳途径。例如，注册制度在英国的确立一半源于国际贸易的要求。据说，当时在世界各地，普鲁士人和美国人大肆假冒英国的"Manchester"牌纺织品和"Sheffield"牌餐具。普通法上的假冒之诉对此无能为力。因此，制止外国商人对英国商标的仿冒的希望就寄托在确立商标注册制度之上，因为，作为一种对等做法，保护外国人在英国注册的商标将使得英国的商标有可能在其他国家也受到保护。在当前经济全球化的形势之下，注册原则的主导地位只会加强而不会削弱。商标保护领域的国际条约集中于注册程序的规定也说明了
随着有关国际条约以及地区性条约扩展了可作为注册商标的标记的范围，各国及地区的商标立法也纷纷随之扩大了这一范围，这使注册原则有了更广泛的适用领域。（注：各国及地区的商标立法一般都对可注册的标记的构成要素作出限定。例如，根据我国《商标法》，可作为商标申请注册的只包括文字及图形两种平面标志，因此，若商标系由三维设计或者抽象的色彩组合等构成则不能受到注册保护。其他国家的立法也有类似的情形，德国原商标法也将上述两类标志排除在可注册商标之外。这些不能申请注册保护的标志就只能作为未注册商标使用，并寻求其他形式的保护。这种标志构成上的限制是某些商标未注册的原因之一，因而成为现实生活中未注册商标存在的一种缘由。）例如，TRIPs将“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合”均视为商标，包括立体和颜色组合标记在内的可为视觉感知的标志，均可根据各成员立法的要求作为商标申请注册保护；《欧共体商标条例》及《商标指令》通过对“商标”所作的与TRIPs类似的宽泛的定义，扩大了可受注册保护的标志范围。欧共体许多成员国如德国、法国、英国以及瑞士为实施《商标指令》而对其商标立法进行修改后，也对“商标”作出了同样的定义。因此，在这些国家，包括名称、图形、三维设计以及色彩的组合等构成的标志均可作为商标申请注册保护。
与此同时，在注册前提下强调商标的使用以克服注册原则的缺陷也已成为人们的共识。这主要表现在如下两方面：一方面，在有关商标注册条件上，目前实行注册原则的商标制度一般都未将商标的使用作为商标注册的条件。不过，受美国《商标法》的影响，TRIPs第15条第3款规定：“成员可以将注册建立在使用之上。”虽然从其行文来看，这是一项选择性条款，但是它对成员立法的影响应该是不言而喻的。实际上，基于对注册原则缺陷的认识，当日本于1975年修改其《商标法》时就出现了这样的提案：申请商标注册时，应在商标申请书上写明申请人的营业种类，使申请注册的商标与其指定使用的商品两相对照，以确认申请人有无使用该商标的意愿。（注：该款紧接着规定了“但书”：“商标的实际使用不应作为申请注册的条件。一项申请不应仅仅由于在从申请日起3年期限届满之前未将意图使用付诸实现而遭到拒绝。”）另一方面，在有关注册商标存续的条件上，各国普遍将商标的使用作为注册商标存续的条件，即规定倘注册商标在连续若干年的期限（一般为3年或者5年）内未使用，则该注册在该期限届满后可被撤销。（注：有关的条约及许多国家的立法在强调使用要求的同时，对可构成“使用”的形式也予以扩展。例如，商标的使用既可以是将商标用于商品、商标包装或容器或者商品交易文书上，也可以是将商标用于广告宣传、展览或者其他业务活动；既可以是商标权人自己的使用，也可以是经商标权人许可的被许可人的使用。）TRIPs第19条即以“使用要求”为题对此作出了规定。欧洲共同体的《商标指令》第12条也规定：“若无正当理由，商标所有人连续5年未在有关成员国实际使用其商标，将丧失其商标专用权。”德国《商标法》第26条明确规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，除非有不使用的正当理由，所有权人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上。”
对注册商标的使用要求，从一个侧面反映了商标保护的目的及注册原则之下实际的保护对象。尽管注册原则几乎大获全胜，但是无庸讳言，对保护对象及商标权利的认识一直是注册原则之下的两难问题。从前文对注册原则与使用原则的利弊比较中可以看出，该问题在使用原则之下获得了合理的解决。其实，虽然各国的注册商标法都将商标本身作为其保护对象，将基于注册产生的商标权归属于财产权范畴，但是历史上人们对保护对象及商标权的追问从来就没有停止过。早在1929年，德国慕尼黑的马克斯．普郎克研究所(Max Planck Institute)的创始主任Eugen Ulmer在他的一篇教授资格论文中，就提出了如下被认为是纲领性的思想：在商标上的依赖于贸易价值的权利表现了保护的实际的目标和保护的正当性。因此，依赖于注册的形式上的权利只简单地具有培育实际商誉的附属功能。形式上的保护只被视为为该过程提供帮助的第一步。德国联邦最高法院至少在理论上采纳了Eugen Ulmer的解释，而德国的立法者则已将其付诸实践。笔者以为，使用原则注重实体公正，保护使商标具有价值的人的利益，注册原则侧重法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。因此，从法律的固有价值——公正出发，注册商标的保护需要从商标的使用中获得正当性证明。
行文至此，我们可以发现，作为相互借鉴和求同存异的结果，在当前以注册原则为主导的商标保护构架中呈现出两个比较清晰的主题：一是如何规范注册商标与未注册商标所有人之间的关系（并进而表现为商标权与先用权之间的关系）的问题逐渐受到重视，许多国家在坚持注册产生商标权的大前提下，有条件地承认商标在先使用人的在先权；一是注册商标的使用要求日益受到关注，由注册产生的商标权需要从对商标的使用中来充分确立其权利的正当性。无论是保护商标在先使用人的正当利益，还是重视注册商标权的正当性，都是商标保护制度的题中应有之义。因为，这样一个制度的宗旨就是规范市场经济秩序，保护公平竞争，促进经济发展。
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除了上述奉行不同原则的法律制度之间的互相影响以外，商标保护法律框架的演变还表现为，注册原则逐渐在多数国家的商标保护法律秩序中占据主导地位。商标权的属地原则表明，根据一国法律产生的商标权只在该国法律秩序内有效。随着国际贸易的发展，注册所具有的优于使用的特点使得它成为各国商标所有人在其他国家寻求保护的最佳途径。例如，注册制度在英国的确立一半源于国际贸易的要求。据说，当时在世界各地，普鲁士人和美国人大肆假冒英国的"Manchester"牌纺织品和"Sheffield"牌餐具。普通法上的假冒之诉对此无能为力。因此，制止外国商人对英国商标的仿冒的希望就寄托在确立商标注册制度之上，因为，作为一种对等做法，保护外国人在英国注册的商标将使得英国的商标有可能在其他国家也受到保护。在当前经济全球化的形势之下，注册原则的主导地位只会加强而不会削弱。商标保护领域的国际条约集中于注册程序的规定也说明了
这一点。
随着有关国际条约以及地区性条约扩展了可作为注册商标的标记的范围，各国及地区的商标立法也纷纷随之扩大了这一范围，这使注册原则有了更广泛的适用领域。（注：各国及地区的商标立法一般都对可注册的标记的构成要素作出限定。例如，根据我国《商标法》，可作为商标申请注册的只包括文字及图形两种平面标志，因此，若商标系由三维设计或者抽象的色彩组合等构成则不能受到注册保护。其他国家的立法也有类似的情形，德国原商标法也将上述两类标志排除在可注册商标之外。这些不能申请注册保护的标志就只能作为未注册商标使用，并寻求其他形式的保护。这种标志构成上的限制是某些商标未注册的原因之一，因而成为现实生活中未注册商标存在的一种缘由。）例如，TRIPs将“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合”均视为商标，包括立体和颜色组合标记在内的可为视觉感知的标志，均可根据各成员立法的要求作为商标申请注册保护；《欧共体商标条例》及《商标指令》通过对“商标”所作的与TRIPs类似的宽泛的定义，扩大了可受注册保护的标志范围。欧共体许多成员国如德国、法国、英国以及瑞士为实施《商标指令》而对其商标立法进行修改后，也对“商标”作出了同样的定义。因此，在这些国家，包括名称、图形、三维设计以及色彩的组合等构成的标志均可作为商标申请注册保护。
与此同时，在注册前提下强调商标的使用以克服注册原则的缺陷也已成为人们的共识。这主要表现在如下两方面：一方面，在有关商标注册条件上，目前实行注册原则的商标制度一般都未将商标的使用作为商标注册的条件。不过，受美国《商标法》的影响，TRIPs第15条第3款规定：“成员可以将注册建立在使用之上。”虽然从其行文来看，这是一项选择性条款，但是它对成员立法的影响应该是不言而喻的。实际上，基于对注册原则缺陷的认识，当日本于1975年修改其《商标法》时就出现了这样的提案：申请商标注册时，应在商标申请书上写明申请人的营业种类，使申请注册的商标与其指定使用的商品两相对照，以确认申请人有无使用该商标的意愿。（注：该款紧接着规定了“但书”：“商标的实际使用不应作为申请注册的条件。一项申请不应仅仅由于在从申请日起3年期限届满之前未将意图使用付诸实现而遭到拒绝。”）另一方面，在有关注册商标存续的条件上，各国普遍将商标的使用作为注册商标存续的条件，即规定倘注册商标在连续若干年的期限（一般为3年或者5年）内未使用，则该注册在该期限届满后可被撤销。（注：有关的条约及许多国家的立法在强调使用要求的同时，对可构成“使用”的形式也予以扩展。例如，商标的使用既可以是将商标用于商品、商标包装或容器或者商品交易文书上，也可以是将商标用于广告宣传、展览或者其他业务活动；既可以是商标权人自己的使用，也可以是经商标权人许可的被许可人的使用。）TRIPs第19条即以“使用要求”为题对此作出了规定。欧洲共同体的《商标指令》第12条也规定：“若无正当理由，商标所有人连续5年未在有关成员国实际使用其商标，将丧失其商标专用权。”德国《商标法》第26条明确规定：“因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，除非有不使用的正当理由，所有权人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上。”
对注册商标的使用要求，从一个侧面反映了商标保护的目的及注册原则之下实际的保护对象。尽管注册原则几乎大获全胜，但是无庸讳言，对保护对象及商标权利的认识一直是注册原则之下的两难问题。从前文对注册原则与使用原则的利弊比较中可以看出，该问题在使用原则之下获得了合理的解决。其实，虽然各国的注册商标法都将商标本身作为其保护对象，将基于注册产生的商标权归属于财产权范畴，但是历史上人们对保护对象及商标权的追问从来就没有停止过。早在1929年，德国慕尼黑的马克斯．普郎克研究所(Max Planck Institute)的创始主任Eugen Ulmer在他的一篇教授资格论文中，就提出了如下被认为是纲领性的思想：在商标上的依赖于贸易价值的权利表现了保护的实际的目标和保护的正当性。因此，依赖于注册的形式上的权利只简单地具有培育实际商誉的附属功能。形式上的保护只被视为为该过程提供帮助的第一步。德国联邦最高法院至少在理论上采纳了Eugen Ulmer的解释，而德国的立法者则已将其付诸实践。笔者以为，使用原则注重实体公正，保护使商标具有价值的人的利益，注册原则侧重法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。因此，从法律的固有价值——公正出发，注册商标的保护需要从商标的使用中获得正当性证明。
行文至此，我们可以发现，作为相互借鉴和求同存异的结果，在当前以注册原则为主导的商标保护构架中呈现出两个比较清晰的主题：一是如何规范注册商标与未注册商标所有人之间的关系（并进而表现为商标权与先用权之间的关系）的问题逐渐受到重视，许多国家在坚持注册产生商标权的大前提下，有条件地承认商标在先使用人的在先权；一是注册商标的使用要求日益受到关注，由注册产生的商标权需要从对商标的使用中来充分确立其权利的正当性。无论是保护商标在先使用人的正当利益，还是重视注册商标权的正当性，都是商标保护制度的题中应有之义。因为，这样一个制度的宗旨就是规范市场经济秩序，保护公平竞争，促进经济发展。
《商标保护法律框架的比较研究(第6页)》
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