商标保护法律框架的比较研究
【内容提要】商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，世界各国商标保护的法律框架呈现出多样化的特征。商标权利取得原则的类型，既有使用取得，也有注册取得，还有同时采用使用与注册取得；在采用注册制度的国家里，既有将注册商标和未注册商标统一在一个共同的保护伞之下的单轨制，也有以商标法保护注册商标、以竞争法或侵权法保护未注册商标的双轨制。使用原则注重实体公正，保护使商标……
商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，不同法系的国家对这些基本问题有着各自不同的认识，形成了各具特色的商标保护的法律框架。迄今为止，我们对商标法律保护的基本制度尚缺乏系统并具有理论深度的研究。研究商标保护的法律框架及其相应的理论基础，有助于我们全面把握商标法律保护制度的基本面貌。本文试以商标权利的形成制度为中心，以比较法为方法研究商标保护的法律框架，梳理当今世界上商标权利形成制度的各种类型，分析这些制度赖以产生的不同历史背景、法律传统及其理论基础，评价上述制度的利弊，并对商标保护法律框架的演变予以评论。
一、商标保护制度的基本结构
当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征。这种多样化既表现为商标权利取得原则的不同，又体现为在施行注册制度的国家里，再分化出“单轨制”与“双轨制”两种不同的保护模式。因而，各个国家（与地区）之间表现出复杂多样的商标保护的法律框架。“各种法律制度在限制保护与扩张保护的两极之间选取了不同的位置。该问题（指商标保护的方式——引者注）因注册商标保护和不正当竞争或假冒保护之间的关系的区别而变得复杂化。”（注：W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.530.）
（一）商标权利取得原则
首先需要明确的是，本文所讨论的是商标权利的原始取得。人们所熟悉的财产权益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。（注：参见［英］F·H·劳森、B·拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第70～73页。）对于物这种传统的法律保护对象所享有的权利，系基于主体的某项特定行为而取得。同时为民事权利的商标权的原始取得则与此有所不同。从目前世界各个国家和地区的相关法律规定来看，商标权利的原始取得因不同的权利取得原则而有不同的要求。
商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。（注：这里的“使用”是指与商品或服务相联系、首先并且持续地使用商标。最初的使用方式表现为将商标直接贴附于商品、商品包装或容器之上。）直接承继了英国判例法而后又有了进一步发展的美国判例法以及法国在19世纪时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。从20世纪初开始，商标权的取得有了一种全新的模式——通过特定的行政程序即注册，产生商标权。至此，商标的“使用”（注：除了作为权利产生的根据以外，在商标法律领域，“使用”还在以下两种意义上被强调：一个是作为商标注册的条件，主要指采用使用原则的国家所施行的注册制度对商标注册条件的要求。如美国《商标法》的规定。另一个是作为注册商标存续的条件。）或“注册”成为两种取得商标权的原则。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）也反映了商标权取得上的上述两种原则。该协议第16条第1款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时，对基于使用取得的权利给予了认可。为了防止消费者产生混淆，无论是使用原则还是注册原则，都对在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商标的使用权予以限制，即相关的独占权只给予先使用人或先申请人。因此，上述两种原则之间的关系可概述为“先使用对先申请”。
使用原则是一种较早出现而今仍为某些国家所采用的商标权的取得原则。根据这一原则，对某项商标的独占使用权归属于该商标的首先使用者。从权利的原始取得的角度来看，这种情形之下的商标权利的取得与物权的取得相似，即主体对商标的首先使用行为这一法律事实是商标权利形成的依据。同时，“使用”所及的地理范围决定了权利的效力范围。目前，只有美国和菲律宾的商标制度仅以使用作为确立商标权的依据。
在美国，除了判例法以外，商标保护方面的联邦制定法——《1946年商标法》（《兰哈姆法》）也体现了商标的使用要求。商标与使用之间的密切关系反映在该法对“商标”所作的定义之中。（注：15 U.S.C.§1127.）与采用注册原则国家的注册制度不同，该法所规定的注册仅仅作为“对所有权主张的推定了解”；（注：15 U.S.C.§1072.）与采用注册原则国家的制定法不同，该法只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。（注：Arthur R.Miller & Michael H.Davis,Intellectual Property,West Publishing Company,1983,pp.149～150,p.145.）从《兰哈姆法》的有关规定可以看出，联邦商标注册的意义主要体现在以下几方面：在全国范围内“推定了解”(constructive notice)注册人的所有权主张；（注：据此，任何人都不能以不知或者善意为由，而使其晚于他人注册日期的对同一项商标的使用获得正当性根据。）自申请之日起，在全国范围内的推定使用（赋予商标注册申请人在注册审定的商品或服务上使用其商标的优先权，该优先权在全国范围内有效）；自注册后连续5年使用注册商标，则注册人获得使其联邦注册成为“无可争议性”(incontestability)的权利；一项“无可争议性”的注册可以构成注册人拥有在贸易中使用某项商标的独占权的确凿证据。因此，美国联邦商标注册制度实质上是一种在使用原则背景下的商标权的公示制度。
经修改后于1989年11月16日生效的《兰哈姆法》修正案在“商标的注册”一节中，除了已经在贸易活动中实际使用的商标的注册以外，增加规定了申请人对在商业活动中具有予以使用的真实意图(bona fide intention to use)的商标的
与商标权取得上的使用原则相对应，商标权取得上的注册原则以申请注册在先作为确定商标权归属的依据；只有注册商标才受到商标权保护。在这一原则之下，权利的取得基于如下三个法律事实：主体选定商标的行为、（注：至于主体是否已对其所选定的商标予以使用则在所不问。）主体向国家行政主管机关的申请行为、国家行政主管机关的审批行为。上述三个行为互相结合才使得相关权利得以形成。但是，与前两项行为相比，第三项行为对权利的取得具有决定性意义，以至于人们得出这样的结论：商标权利系由行政机关的行政行为创设，也就是所谓的商标权的注册取得。自1857年法国颁布《注册商标法》之后，商标注册制度开始受到人们的注意。到20世纪初，商标注 《商标保护法律框架的比较研究》
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商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，不同法系的国家对这些基本问题有着各自不同的认识，形成了各具特色的商标保护的法律框架。迄今为止，我们对商标法律保护的基本制度尚缺乏系统并具有理论深度的研究。研究商标保护的法律框架及其相应的理论基础，有助于我们全面把握商标法律保护制度的基本面貌。本文试以商标权利的形成制度为中心，以比较法为方法研究商标保护的法律框架，梳理当今世界上商标权利形成制度的各种类型，分析这些制度赖以产生的不同历史背景、法律传统及其理论基础，评价上述制度的利弊，并对商标保护法律框架的演变予以评论。
一、商标保护制度的基本结构
当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征。这种多样化既表现为商标权利取得原则的不同，又体现为在施行注册制度的国家里，再分化出“单轨制”与“双轨制”两种不同的保护模式。因而，各个国家（与地区）之间表现出复杂多样的商标保护的法律框架。“各种法律制度在限制保护与扩张保护的两极之间选取了不同的位置。该问题（指商标保护的方式——引者注）因注册商标保护和不正当竞争或假冒保护之间的关系的区别而变得复杂化。”（注：W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.530.）
（一）商标权利取得原则
首先需要明确的是，本文所讨论的是商标权利的原始取得。人们所熟悉的财产权益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。（注：参见［英］F·H·劳森、B·拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第70～73页。）对于物这种传统的法律保护对象所享有的权利，系基于主体的某项特定行为而取得。同时为民事权利的商标权的原始取得则与此有所不同。从目前世界各个国家和地区的相关法律规定来看，商标权利的原始取得因不同的权利取得原则而有不同的要求。
商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。（注：这里的“使用”是指与商品或服务相联系、首先并且持续地使用商标。最初的使用方式表现为将商标直接贴附于商品、商品包装或容器之上。）直接承继了英国判例法而后又有了进一步发展的美国判例法以及法国在19世纪时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。从20世纪初开始，商标权的取得有了一种全新的模式——通过特定的行政程序即注册，产生商标权。至此，商标的“使用”（注：除了作为权利产生的根据以外，在商标法律领域，“使用”还在以下两种意义上被强调：一个是作为商标注册的条件，主要指采用使用原则的国家所施行的注册制度对商标注册条件的要求。如美国《商标法》的规定。另一个是作为注册商标存续的条件。）或“注册”成为两种取得商标权的原则。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）也反映了商标权取得上的上述两种原则。该协议第16条第1款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时，对基于使用取得的权利给予了认可。为了防止消费者产生混淆，无论是使用原则还是注册原则，都对在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商标的使用权予以限制，即相关的独占权只给予先使用人或先申请人。因此，上述两种原则之间的关系可概述为“先使用对先申请”。
使用原则是一种较早出现而今仍为某些国家所采用的商标权的取得原则。根据这一原则，对某项商标的独占使用权归属于该商标的首先使用者。从权利的原始取得的角度来看，这种情形之下的商标权利的取得与物权的取得相似，即主体对商标的首先使用行为这一法律事实是商标权利形成的依据。同时，“使用”所及的地理范围决定了权利的效力范围。目前，只有美国和菲律宾的商标制度仅以使用作为确立商标权的依据。
在美国，除了判例法以外，商标保护方面的联邦制定法——《1946年商标法》（《兰哈姆法》）也体现了商标的使用要求。商标与使用之间的密切关系反映在该法对“商标”所作的定义之中。（注：15 U.S.C.§1127.）与采用注册原则国家的注册制度不同，该法所规定的注册仅仅作为“对所有权主张的推定了解”；（注：15 U.S.C.§1072.）与采用注册原则国家的制定法不同，该法只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。（注：Arthur R.Miller & Michael H.Davis,Intellectual Property,West Publishing Company,1983,pp.149～150,p.145.）从《兰哈姆法》的有关规定可以看出，联邦商标注册的意义主要体现在以下几方面：在全国范围内“推定了解”(constructive notice)注册人的所有权主张；（注：据此，任何人都不能以不知或者善意为由，而使其晚于他人注册日期的对同一项商标的使用获得正当性根据。）自申请之日起，在全国范围内的推定使用（赋予商标注册申请人在注册审定的商品或服务上使用其商标的优先权，该优先权在全国范围内有效）；自注册后连续5年使用注册商标，则注册人获得使其联邦注册成为“无可争议性”(incontestability)的权利；一项“无可争议性”的注册可以构成注册人拥有在贸易中使用某项商标的独占权的确凿证据。因此，美国联邦商标注册制度实质上是一种在使用原则背景下的商标权的公示制度。
经修改后于1989年11月16日生效的《兰哈姆法》修正案在“商标的注册”一节中，除了已经在贸易活动中实际使用的商标的注册以外，增加规定了申请人对在商业活动中具有予以使用的真实意图(bona fide intention to use)的商标的
注册。在后一种情形之下，《兰哈姆法》规定，从申请日起赋予基于真实使用意图的首先申请商标注册者一种初期的所有权，这种权利将在注册发布时实际生效。然而，只有当实际使用开始时，注册才会发布；未注册的先使用人在于注册人的申请日之前已经确立使用的地理区域内，仍然享有优先于注册人的权利。（注：15 U.S.C.§1051.）这表明，美国现行有关商标保护的制定法仍然维持使用原则。
与商标权取得上的使用原则相对应，商标权取得上的注册原则以申请注册在先作为确定商标权归属的依据；只有注册商标才受到商标权保护。在这一原则之下，权利的取得基于如下三个法律事实：主体选定商标的行为、（注：至于主体是否已对其所选定的商标予以使用则在所不问。）主体向国家行政主管机关的申请行为、国家行政主管机关的审批行为。上述三个行为互相结合才使得相关权利得以形成。但是，与前两项行为相比，第三项行为对权利的取得具有决定性意义，以至于人们得出这样的结论：商标权利系由行政机关的行政行为创设，也就是所谓的商标权的注册取得。自1857年法国颁布《注册商标法》之后，商标注册制度开始受到人们的注意。到20世纪初，商标注 《商标保护法律框架的比较研究》
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