论提单的货物象征性质1
者称为载货证券之物权性，载货证券也被认为有价证券中的物权证券。11
在台湾地区法学界里，只要提到提单是一种物权证券，就很自然地会人们使联想到提单是货物的象征，提单转让被视同货物的转让。然而笔者注意到人们对于提单是物权证券这样一个命题或说结论，往往只是停留在对台湾《海商法》和民法条文的引述上（即“交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，即与物品之交付有同一之效力”），而没有对这种法律关系作进一步的分析讨论。只是认为提单具有物权效力，至于何来这种效力，却不甚明确。下面笔者就运用民法理论，试着解释这种效力的依据。
先从法律条文入手，“交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，即与物品之交付有同一之效力”。分析本条文的内容，讲的是一个提单的转移涉及到货物所有权的转移的问题。按照民法学基本原理，货物所有权的转移属于物权法上的物权变动制度的范畴。12众所周知，物权具有排他性，因而物权的变动常发生排他效果，如果不具有使权利行使人以外的他人知悉其变动的征象，则难免导致对第三人的不利局面。所以民法上有所谓“物权公示”制度，“物权的公示，指物权享有与变动的可取信与社会公众的外部表现方式。”13因此，权利人不仅是变动物权，即使是享有物权仍需公示。
在大陆法系各国，物权的公示方法，因不动产物权或动产物权的不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法，与以占有之转移即交付作为其变更的公示方法。社会公众可以通过占有和交付等知悉物权的享有和变动情况。
物分动产与不动产，海上运输的货物属于动产。货物所有权的转移也即属于动产的物权变动范围，因此以交付货物作为所有权转移的公示方法。例如我国《民法通则》第条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。14”然而根据国际贸易和海运的实践，从事国际贸易的卖方通常是将货物交给装港的承运人，由承运人负责运抵卸港后放给买方收货人，而非直接将货物交付给与他有买卖合同关系的买方。交付或背书给买方的通常只是一纸提单。所以说在国际贸易中，实际情况是转移货物所有权并非直接通过交付货物来完成的。既然所有权的转移不是通过现实地直接交付货物，那么是否可以认为这就违背了动产物权变动的公示原则呢？
依照传统民法理论，所谓交付，不独包括现实交付，而且也包括观念交付。15所谓现实交付，即指动产物权之让与人，将其对于动产的现实的直接的支配（管领）力，移转于受让人。例如，托运人将货物交给承运人的行为；观念交付，又包括简易交付、占有改定以及指示交付三种。所谓简易交付，即指在受让人已占有让与人之动产的情形下，无须受让人返还原物复由让与人为交付行为，当让与合意成立时，即生让与之效力。例如，甲对乙说其借给乙的书不用还了，乙也表示同意；所谓占有改定，即指让与动产物权时，让与人与受让人缔约，使让与人继续占有动产，而受让人同时取得对动产的间接占有，以代交付。例如，甲将本应交付于乙的手表留下使用，并与乙成立借用合同，使乙取得间接占有，以代现实交付；所谓指示交付，“学理上又称让与返还请求权或返还请求权代位”16。简言之，指让与人让与动产物权时，作为标的物的动产，仍由第三人占有的，让与人可以将其对于第三人之返还请求权，让与于受让人以代交付。至于第三人之返还请求权的性质，“兼指债权的返还请求权与物权的返还请求权”17。例如，甲将自行车出租于乙，后甲又将车出卖给丙时，并未现实交付该车于丙，而将对甲的返还租赁物的请求权让与于丙，以代交付。
如前所述，提单下的货物所有权转移并非通过现实交付，因此笔者认为只能从观念交付角度考虑，而考察的三种形态，发现只有指示交付与之最为接近。
按照民法中的占有理论，占有依据不同的状态有不同的分类，有权占有和无权占有，善意占有和恶意占有，瑕疵占有和无瑕疵占有，自主占有和他主占有，单独占有和共同占有，自己占有和占有辅助，直接占有和间接占有等等。托运人将货物交承运人装船后，承运人对货物的占有为直接占有，有权占有、占有辅助，托运人依运输合同对货物成立间接占有、合法占有、自己占有，并且“运送人因受取运送物而负担返还义务” 18，对承运人而言，即为返还请求权19。因此，在托运人需要将货物让与给第三人时，并非对货物进行现实地处分，而是将其对于承运人的货物返还请求权让与给买受人，以替代对在途货物的现实交付。买受人获得对在途货物的间接占有以及在卸港对承运人的交还货物请求权。托运人通过让与返还请求权观念性地转移了货物的所有权。
大陆法系国家法理论一直将提单作为有价证券之一种20，是有充分的理由的。按照证券法原理，证券权利的享有和行使以持有和提示证券为必要，而提单权利的行使皆需要持有提单。正如学者所言：“提单表彰运送契约上之债权，尤其将运送物之交付请求权证券化” 21。所谓权利的证券化，“就是指把权利表现在证券上，使权利与证券相结合” 22，在海上运输契约，就是将货物的返还请求权证券化，使这种请求权和作为有价证券的提单相结合，提单即为权利。
结合前面关于货物交付部分的分析，托运人将返还请求权让与给买受人而转移货物的所有权，在现实中即是通过让与一张代表着返还请求权的提单来实现的。换句话说，提单的转让之所以具有使货物所有权转移的效力，原因在于具体地转让提单替代了抽象地让与返还请求权，效果是使货物被替代性地交付给了提单受让方。转让提单等同于让与出卖人对承运人的货物返还请求权，取代了货物的现实交付而发生让与货物的效果。
如果没有观念交付理论，就解释不了为什么在不转移物之占有的情况下仍能够让与货物；若没有权利的证券化理论与之配合，单纯的提单转让也不可能发生让与货物的效果。因此，笔者认为，在观念交付理论和权利证券化理论的配合作用下，提单转让才被视同货物转让，提单才具有了货物象征的性质。这两种理论间的相互协作构成了大陆法系提单物权效力制度的理论来源。23
“提单的主要目的是使对提单项下的货物享有权利的人能够在货物运输的过程中通过处分提单来处置货物。按照商业惯例，占有提单，在许多方面就等于占有货物，而提单的转让通常具有与交货本身同样的效果。因此，提单货物的象征。所谓提单是一种权利凭证，指的就是提单的这种作用。” 25诚如施米托夫教授所说，在普通法系国家，每当提到提单是一种document of title时，人们就会自然而然地和提单能代替货物进行转让的这种属性联系起来。然而想要真正说清楚document of title的含义，却并不是一件容易的事情。
在英国的权威法学著作Benjamin’s Sale of Goods一书中，可以找到以下关于document of title的论述：“在普通法下，对权利凭证没有权威的定义，但是，一般认为它是一份涉及货物的凭证，其转让会转让对货物的推定占有（权），并也可能会转让对货物的财产（权）。”26在另一个著名学者Paul Todd所著的Bill of Lading and Banker’s Documentary Credits中，作者谈到：“由于货物的交付必须提交正本提单，这意味着提单的转让也就能转让对卸下的货物进行占有的权利。基于这个原因，提单被说成转让了对货物的推定占有（即对货物进行占有的权利）。”而在Carver’s Carriage by Sea一书中，也有以下阐述：“占有货物的权利转让给了提单的受让人，而提单是货物的象征，并 《论提单的货物象征性质1(第2页)》
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在台湾地区法学界里，只要提到提单是一种物权证券，就很自然地会人们使联想到提单是货物的象征，提单转让被视同货物的转让。然而笔者注意到人们对于提单是物权证券这样一个命题或说结论，往往只是停留在对台湾《海商法》和民法条文的引述上（即“交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，即与物品之交付有同一之效力”），而没有对这种法律关系作进一步的分析讨论。只是认为提单具有物权效力，至于何来这种效力，却不甚明确。下面笔者就运用民法理论，试着解释这种效力的依据。
先从法律条文入手，“交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，即与物品之交付有同一之效力”。分析本条文的内容，讲的是一个提单的转移涉及到货物所有权的转移的问题。按照民法学基本原理，货物所有权的转移属于物权法上的物权变动制度的范畴。12众所周知，物权具有排他性，因而物权的变动常发生排他效果，如果不具有使权利行使人以外的他人知悉其变动的征象，则难免导致对第三人的不利局面。所以民法上有所谓“物权公示”制度，“物权的公示，指物权享有与变动的可取信与社会公众的外部表现方式。”13因此，权利人不仅是变动物权，即使是享有物权仍需公示。
在大陆法系各国，物权的公示方法，因不动产物权或动产物权的不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法，与以占有之转移即交付作为其变更的公示方法。社会公众可以通过占有和交付等知悉物权的享有和变动情况。
物分动产与不动产，海上运输的货物属于动产。货物所有权的转移也即属于动产的物权变动范围，因此以交付货物作为所有权转移的公示方法。例如我国《民法通则》第条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。14”然而根据国际贸易和海运的实践，从事国际贸易的卖方通常是将货物交给装港的承运人，由承运人负责运抵卸港后放给买方收货人，而非直接将货物交付给与他有买卖合同关系的买方。交付或背书给买方的通常只是一纸提单。所以说在国际贸易中，实际情况是转移货物所有权并非直接通过交付货物来完成的。既然所有权的转移不是通过现实地直接交付货物，那么是否可以认为这就违背了动产物权变动的公示原则呢？
依照传统民法理论，所谓交付，不独包括现实交付，而且也包括观念交付。15所谓现实交付，即指动产物权之让与人，将其对于动产的现实的直接的支配（管领）力，移转于受让人。例如，托运人将货物交给承运人的行为；观念交付，又包括简易交付、占有改定以及指示交付三种。所谓简易交付，即指在受让人已占有让与人之动产的情形下，无须受让人返还原物复由让与人为交付行为，当让与合意成立时，即生让与之效力。例如，甲对乙说其借给乙的书不用还了，乙也表示同意；所谓占有改定，即指让与动产物权时，让与人与受让人缔约，使让与人继续占有动产，而受让人同时取得对动产的间接占有，以代交付。例如，甲将本应交付于乙的手表留下使用，并与乙成立借用合同，使乙取得间接占有，以代现实交付；所谓指示交付，“学理上又称让与返还请求权或返还请求权代位”16。简言之，指让与人让与动产物权时，作为标的物的动产，仍由第三人占有的，让与人可以将其对于第三人之返还请求权，让与于受让人以代交付。至于第三人之返还请求权的性质，“兼指债权的返还请求权与物权的返还请求权”17。例如，甲将自行车出租于乙，后甲又将车出卖给丙时，并未现实交付该车于丙，而将对甲的返还租赁物的请求权让与于丙，以代交付。
如前所述，提单下的货物所有权转移并非通过现实交付，因此笔者认为只能从观念交付角度考虑，而考察的三种形态，发现只有指示交付与之最为接近。
按照民法中的占有理论，占有依据不同的状态有不同的分类，有权占有和无权占有，善意占有和恶意占有，瑕疵占有和无瑕疵占有，自主占有和他主占有，单独占有和共同占有，自己占有和占有辅助，直接占有和间接占有等等。托运人将货物交承运人装船后，承运人对货物的占有为直接占有，有权占有、占有辅助，托运人依运输合同对货物成立间接占有、合法占有、自己占有，并且“运送人因受取运送物而负担返还义务” 18，对承运人而言，即为返还请求权19。因此，在托运人需要将货物让与给第三人时，并非对货物进行现实地处分，而是将其对于承运人的货物返还请求权让与给买受人，以替代对在途货物的现实交付。买受人获得对在途货物的间接占有以及在卸港对承运人的交还货物请求权。托运人通过让与返还请求权观念性地转移了货物的所有权。
大陆法系国家法理论一直将提单作为有价证券之一种20，是有充分的理由的。按照证券法原理，证券权利的享有和行使以持有和提示证券为必要，而提单权利的行使皆需要持有提单。正如学者所言：“提单表彰运送契约上之债权，尤其将运送物之交付请求权证券化” 21。所谓权利的证券化，“就是指把权利表现在证券上，使权利与证券相结合” 22，在海上运输契约，就是将货物的返还请求权证券化，使这种请求权和作为有价证券的提单相结合，提单即为权利。
结合前面关于货物交付部分的分析，托运人将返还请求权让与给买受人而转移货物的所有权，在现实中即是通过让与一张代表着返还请求权的提单来实现的。换句话说，提单的转让之所以具有使货物所有权转移的效力，原因在于具体地转让提单替代了抽象地让与返还请求权，效果是使货物被替代性地交付给了提单受让方。转让提单等同于让与出卖人对承运人的货物返还请求权，取代了货物的现实交付而发生让与货物的效果。
如果没有观念交付理论，就解释不了为什么在不转移物之占有的情况下仍能够让与货物；若没有权利的证券化理论与之配合，单纯的提单转让也不可能发生让与货物的效果。因此，笔者认为，在观念交付理论和权利证券化理论的配合作用下，提单转让才被视同货物转让，提单才具有了货物象征的性质。这两种理论间的相互协作构成了大陆法系提单物权效力制度的理论来源。23
2．普通法系的“document of t
itle”理论24
“提单的主要目的是使对提单项下的货物享有权利的人能够在货物运输的过程中通过处分提单来处置货物。按照商业惯例，占有提单，在许多方面就等于占有货物，而提单的转让通常具有与交货本身同样的效果。因此，提单货物的象征。所谓提单是一种权利凭证，指的就是提单的这种作用。” 25诚如施米托夫教授所说，在普通法系国家，每当提到提单是一种document of title时，人们就会自然而然地和提单能代替货物进行转让的这种属性联系起来。然而想要真正说清楚document of title的含义，却并不是一件容易的事情。
在英国的权威法学著作Benjamin’s Sale of Goods一书中，可以找到以下关于document of title的论述：“在普通法下，对权利凭证没有权威的定义，但是，一般认为它是一份涉及货物的凭证，其转让会转让对货物的推定占有（权），并也可能会转让对货物的财产（权）。”26在另一个著名学者Paul Todd所著的Bill of Lading and Banker’s Documentary Credits中，作者谈到：“由于货物的交付必须提交正本提单，这意味着提单的转让也就能转让对卸下的货物进行占有的权利。基于这个原因，提单被说成转让了对货物的推定占有（即对货物进行占有的权利）。”而在Carver’s Carriage by Sea一书中，也有以下阐述：“占有货物的权利转让给了提单的受让人，而提单是货物的象征，并 《论提单的货物象征性质1(第2页)》
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