论提单的货物象征性质1
且它的转让就象征性地转让了对货物本身的占有。”27通过比较这些著名学者们的论述，可以发现，他们在强调提单的货物象征性质的同时，几乎都谈到提单转让时货物的推定占有权（contructive possession）也随之转让这一点。提单的货物象征性质好理解，实际上就是对长期形成的商业习惯给予了认可。但“推定占有权”指的是什么？笔者认为有必要从英美法系的财产法理论中去寻找答案。
从历史上看，英美法系财产权制度可追溯至日耳曼法。日耳曼财产法的特征是：（1）日耳曼法并没有类似罗马法中的“绝对所有权”概念，而主张所有权的相对性，表现为一种具体的利用权；（2）日耳曼法也未形成所有权和他物权的分化模式，各种建立于物上的权利均为独立的权利，相互之间没有依附或从属关系；（3）日耳曼法中占有和所有不如罗马法那样界限分明，两者是混淆不分的；（4）日耳曼法中所有权的分割表现为一种质的分割，所有权被分为管理处分使用收益等各种具体的权利，并分别由团体成员享有。28
在英国法里，“Property”虽指完整的财产权，但这种也只有相对的意义，依时间地点和当地的法律而定。尤为重要的是。英美法中的所有权并不具有统一的内涵，而是针对具体的人而言，具体的人对具体权利可充分享有没有类似大陆法系的超然与各种具体权利之上的“绝对所有权”。英美近现代财产法里也常用“Title”一词来表示相对所有权概念。29
美国财产法里，Property一般译为“财产”30，通常的理解是指某一具体的物。美国财产法不像大陆法系那样强调财产的所有权（这一点和英国法相同），它重视的是财产权中各种不同的利益和所有权的分割情况，这些利益常常是指：占有权(Possession)、排他权(Exclusion)、处置权(Disposition)、使用权(Use)、受益权(Benefit)、破坏权(Destruction)。在英美的财产法上，占有一词有两种不同的表述：Seisin和Possession.其中，Seisin是指对不动产的的占有，Possession是对动产的占有。 Seisin并非指单纯的占有，它是和权利相关联的概念，主要是指通过占有获得收益的权利；而Possession则不同，它不表明通过占有而获得收益的权利，而是指一种在事实上占据或控制财产的权利。占有权认定的标准有二：一是事实。指占有和控制的状态；二是法律。经过法院审判认为有占有权。占有权主要包括以下几种：原始占有、发现者占有权、时效占有和委托占有。美国财产法上的占有还可以根据不的属性划分为不同的种类。例如，实际占有（Actual possession）和推定占有（Constructive possession）；独自占有和共同占有；善意占有和恶意占有31。
所谓推定占有（contructive possession），实际上是一种法律上的占有。“推定”指的是在法律被认可的意思（“in the eyes of the law.”）。32在海上货物运输法律关系中，“提单持有人拥有对货物的推定占有权；在货物由承运人掌控时，则为实际占有权。”33按照前面讲到的占有权认定标准，如果说认定承运人之占有权的标准是事实，认定提单持有人之占有权的标准就是法律。
如果提单仅仅能转让对货物的推定占有（权），还不足以成为Document Of Title，还要求是可以流通/转让的单据34。根据英国1992年海上货物运输法的规定，不具备可流通/转让性的单据包括：记名提单（已经被视同海运单，排除在提单之外了）35，海运单和交货单。装船提单为典型的可流通/转让单据，但严格讲，装船提单只是具有可转让性，而不具有可流通性。因为在英国法下，承认具有提单可流通性可能导致对1979年货物销售法的违反，并可能造成对前手方权利的侵害。36
回顾英国的提单法律规范的发展史，被英国判例所明确接受为document of title的仅为指示装船提单，其他类型的运输单证是否是document of title，在英国法上通常还需要经过证明有习惯做法存在。而这种证明活动是一个复杂的过程，并没有一个十分确定的标准。英国法院常常遇到一些当事人用提单以外一些运输单据主张权利，并声称有习惯做法证明。在此种情况下法院就要查明是否有这样的习惯存在。
最后，通常要是一份“最后单证”，而非“初步单证”。例如收货待运提单往往被认为是“初步单证”，而不成立Document Of Title。
（一）所有权凭证说
这是传统观点，较早的一种表述为：“提单具有物权凭证的性质。货物在买卖或转让时以提单所记载的货物品种数量为依据，而不以货物为依据。在资本主义国家，托运人取得船方签署的提单后，经过押汇的银行便可在目的港流通，提单经过转让背书的手续后便可一再转让，提单在流通的时候货物可能尚未到达目的港，提单的买卖转让就等于货物的买卖转让，提单便是货物所有权的凭证。”37又如：“提单是货物所有权的凭证，按照商业惯例，谁占有提单就等于占有货物，提单持有人有权处理提单项下的货物。提单的转移也就是货物所有权的转移。”38还有人认为：“提单是一种物权凭证。持有提单的人就有权占有货物，就享有货物所有权。”39此类观点有一个误区或容易使人产生误解，即提单持有人等于货物的所有权人，持有提单就享有货物所有权。事实上，在现代国际贸易中，卖方为了降低风险，往往在转移提单时保留货物的所有权，而不希望将所有权随提单一并转让。于是，各国法律一般赋予货方一定的自由，使所有权在其意图转让时转让。因而这种绝对地认为货物所有权随提单转移而转移的观点也逐渐为人们所抛弃。
（二）物权凭证说
“按照提单的定义，承运人要按照提单的规定凭提单交货，在货物交付以前，货物是在承运人的保管或占有之下的；其次只要不是记名提单，提单就可以转让，即在市场上同有价证券一样转让，善意受让提单的持有人即可凭以向承运人提货。上述两点可以充分说明提单的物权凭证性质。”40这是该派观点较为典型的表述。此观点是依照我国海商法第71条所规定的提单定义得出来的。其缺陷在于对提单这种物权效力没有进行深入说明，因而存在认识上的盲点，容易在引起读者理解上的混乱。
（三）抵押权凭证说
持这种观点的人认为提单的效力不仅包括所有权效力，也体现出抵押权效力，因为提单可以抵押以融通资金或为其他债务提供担保。既然它可以用作担保，那么它也算作是抵押权凭证。这种观点产生于《担保法》实施之前，不仅把提单质押错认为是抵押，而且显然没有混淆了提单质押的法律关系。担保物权的证明依靠的是当事人间的担保合同，而非提单。提单充当的只不过是质物。
（四）债权凭证说
该种学说完全否定了提单是物权凭证的观点，代表性的文章是李海的《关于“提单是物权凭证”的反思》。该文认为“把提单说成是物权凭证没有法律依据”，“提单是一种可转让的权利（或债权）凭证”。41该说从全新的视角展开论述，尤其是指出了海商法研究中一些方法论上的误区（如document of title的翻译问题），使人们开始思考提单性质的另一面：提单债权性。但这种观点的缺点同样明显：即根本地否定了提单具有的物权性质。
（五）占有权说
该说认为，提单持有人凭提单要求承运人交货的权利，是基于提单持有人对货物的占有权。提单代表货物，因而谁就取得了占有 《论提单的货物象征性质1(第3页)》
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从历史上看，英美法系财产权制度可追溯至日耳曼法。日耳曼财产法的特征是：（1）日耳曼法并没有类似罗马法中的“绝对所有权”概念，而主张所有权的相对性，表现为一种具体的利用权；（2）日耳曼法也未形成所有权和他物权的分化模式，各种建立于物上的权利均为独立的权利，相互之间没有依附或从属关系；（3）日耳曼法中占有和所有不如罗马法那样界限分明，两者是混淆不分的；（4）日耳曼法中所有权的分割表现为一种质的分割，所有权被分为管理处分使用收益等各种具体的权利，并分别由团体成员享有。28
在英国法里，“Property”虽指完整的财产权，但这种也只有相对的意义，依时间地点和当地的法律而定。尤为重要的是。英美法中的所有权并不具有统一的内涵，而是针对具体的人而言，具体的人对具体权利可充分享有没有类似大陆法系的超然与各种具体权利之上的“绝对所有权”。英美近现代财产法里也常用“Title”一词来表示相对所有权概念。29
美国财产法里，Property一般译为“财产”30，通常的理解是指某一具体的物。美国财产法不像大陆法系那样强调财产的所有权（这一点和英国法相同），它重视的是财产权中各种不同的利益和所有权的分割情况，这些利益常常是指：占有权(Possession)、排他权(Exclusion)、处置权(Disposition)、使用权(Use)、受益权(Benefit)、破坏权(Destruction)。在英美的财产法上，占有一词有两种不同的表述：Seisin和Possession.其中，Seisin是指对不动产的的占有，Possession是对动产的占有。 Seisin并非指单纯的占有，它是和权利相关联的概念，主要是指通过占有获得收益的权利；而Possession则不同，它不表明通过占有而获得收益的权利，而是指一种在事实上占据或控制财产的权利。占有权认定的标准有二：一是事实。指占有和控制的状态；二是法律。经过法院审判认为有占有权。占有权主要包括以下几种：原始占有、发现者占有权、时效占有和委托占有。美国财产法上的占有还可以根据不的属性划分为不同的种类。例如，实际占有（Actual possession）和推定占有（Constructive possession）；独自占有和共同占有；善意占有和恶意占有31。
所谓推定占有（contructive possession），实际上是一种法律上的占有。“推定”指的是在法律被认可的意思（“in the eyes of the law.”）。32在海上货物运输法律关系中，“提单持有人拥有对货物的推定占有权；在货物由承运人掌控时，则为实际占有权。”33按照前面讲到的占有权认定标准，如果说认定承运人之占有权的标准是事实，认定提单持有人之占有权的标准就是法律。
如果提单仅仅能转让对货物的推定占有（权），还不足以成为Document Of Title，还要求是可以流通/转让的单据34。根据英国1992年海上货物运输法的规定，不具备可流通/转让性的单据包括：记名提单（已经被视同海运单，排除在提单之外了）35，海运单和交货单。装船提单为典型的可流通/转让单据，但严格讲，装船提单只是具有可转让性，而不具有可流通性。因为在英国法下，承认具有提单可流通性可能导致对1979年货物销售法的违反，并可能造成对前手方权利的侵害。36
回顾英国的提单法律规范的发展史，被英国判例所明确接受为document of title的仅为指示装船提单，其他类型的运输单证是否是document of title，在英国法上通常还需要经过证明有习惯做法存在。而这种证明活动是一个复杂的过程，并没有一个十分确定的标准。英国法院常常遇到一些当事人用提单以外一些运输单据主张权利，并声称有习惯做法证明。在此种情况下法院就要查明是否有这样的习惯存在。
最后，通常要是一份“最后单证”，而非“初步单证”。例如收货待运提单往往被认为是“初步单证”，而不成立Document Of Title。
三、对我国海商法学中“物权凭证理论”的分析
在我国的海商法学理论中，对于“提单是物权凭证”的提法，人们已是耳熟能详了。由这一提法引
发的对提单性质的讨论也一直是学界的关注的焦点。各派观点，见仁见智，但时至今日尚未得出一个统一的结论。笔者借此机会试对各家观点作一梳理、衡量，并在此基础上提出自己对于提单性质这一问题的认识。
（一）所有权凭证说
这是传统观点，较早的一种表述为：“提单具有物权凭证的性质。货物在买卖或转让时以提单所记载的货物品种数量为依据，而不以货物为依据。在资本主义国家，托运人取得船方签署的提单后，经过押汇的银行便可在目的港流通，提单经过转让背书的手续后便可一再转让，提单在流通的时候货物可能尚未到达目的港，提单的买卖转让就等于货物的买卖转让，提单便是货物所有权的凭证。”37又如：“提单是货物所有权的凭证，按照商业惯例，谁占有提单就等于占有货物，提单持有人有权处理提单项下的货物。提单的转移也就是货物所有权的转移。”38还有人认为：“提单是一种物权凭证。持有提单的人就有权占有货物，就享有货物所有权。”39此类观点有一个误区或容易使人产生误解，即提单持有人等于货物的所有权人，持有提单就享有货物所有权。事实上，在现代国际贸易中，卖方为了降低风险，往往在转移提单时保留货物的所有权，而不希望将所有权随提单一并转让。于是，各国法律一般赋予货方一定的自由，使所有权在其意图转让时转让。因而这种绝对地认为货物所有权随提单转移而转移的观点也逐渐为人们所抛弃。
（二）物权凭证说
“按照提单的定义，承运人要按照提单的规定凭提单交货，在货物交付以前，货物是在承运人的保管或占有之下的；其次只要不是记名提单，提单就可以转让，即在市场上同有价证券一样转让，善意受让提单的持有人即可凭以向承运人提货。上述两点可以充分说明提单的物权凭证性质。”40这是该派观点较为典型的表述。此观点是依照我国海商法第71条所规定的提单定义得出来的。其缺陷在于对提单这种物权效力没有进行深入说明，因而存在认识上的盲点，容易在引起读者理解上的混乱。
（三）抵押权凭证说
持这种观点的人认为提单的效力不仅包括所有权效力，也体现出抵押权效力，因为提单可以抵押以融通资金或为其他债务提供担保。既然它可以用作担保，那么它也算作是抵押权凭证。这种观点产生于《担保法》实施之前，不仅把提单质押错认为是抵押，而且显然没有混淆了提单质押的法律关系。担保物权的证明依靠的是当事人间的担保合同，而非提单。提单充当的只不过是质物。
（四）债权凭证说
该种学说完全否定了提单是物权凭证的观点，代表性的文章是李海的《关于“提单是物权凭证”的反思》。该文认为“把提单说成是物权凭证没有法律依据”，“提单是一种可转让的权利（或债权）凭证”。41该说从全新的视角展开论述，尤其是指出了海商法研究中一些方法论上的误区（如document of title的翻译问题），使人们开始思考提单性质的另一面：提单债权性。但这种观点的缺点同样明显：即根本地否定了提单具有的物权性质。
（五）占有权说
该说认为，提单持有人凭提单要求承运人交货的权利，是基于提单持有人对货物的占有权。提单代表货物，因而谁就取得了占有 《论提单的货物象征性质1(第3页)》
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