论提单的货物象征性质1
货物的权利。42另有一种观点进一步认为这是一种拟制占有权。43该观点显然是受到了普通法系占有理论的影响，但这种理论的引入是否会与我国固有的占有理论协调相处，则显得尚需讨论。
（六）证券权利说
该说从证券理论出发认为，“有价证券按证券上权利的内容分为债权的有价证券和物权的有价证券。提单、仓单虽是债权的有价证券，但因这种证券的交付与物的交付有相同效力，所以也兼有物权的有价证券的性质。”44笔者较为赞同这种观点。理由是：首先，该观点明确了提单所具有的基本属性——证券。在我们的日常生活中，广泛地使用各种具有法律效力的文书、书据和票证。依照这些文书、书据和票证的法律效力，可以将它们分为两大类：证书和证券。其中，证书是记载一定法律事实或法律行为的文书，其作用是证明这种法律事实或法律行为曾经发生。证书只能作为证明手段，至于其本身的存在与否并不能决定实体法律关系的存在与否。证书本身与实体上的权利义务并无密切的关系，权利完全可以离开证书而存在；而证券就与证书不同，证券不仅记载一定权利，其本身就代表一定的权利，这种权利与证券结合在一起，权利不能离开证券而存在。45
提单作为记载一定权利的文书，其权利的享有和行使以持有和提示提单为必要，而不能离开提单主张权利，因此是一种证券。我国的一些学者之所以拿房产证、船舶所有权登记证书和提单作比较46，就是由于没有搞清证书和证券之间的区别的缘故。房产证能够证明房屋所有人对房屋的所有权，但房屋所有人行使对房屋的所有权并不一定以存在房产证为必要。即使房产证遭遗失，只要房屋所有人能通过其他方法证明其对房屋享有所有权，所有人对房屋的房屋所有权便不受影响。其次，该观点能够较为有力地解释提单的物权效力制度（参见本文第二部分第（二）小节的相关讨论）。概言之，提单代表持有人的返还请求权被让与，从而在观念上替代了货物的现实交付，并取得和货物现实交付相一致的效果。既然作为提单的转让能产生物权变动的法律效力，那么这种效力就被称为提单的物权效力。因而把具有这种特性的证券称为物权证券。
5 同注2，第34页。
6 Lickbarrow v. Mason (1794) 5T.R.683,
7 即在普通法上接受提单是一份document of title。需要说明的是，这里的提单仅限于指示装船提单。也就是说被英国判例所明确接受为document of title的提单仅为装船提单，至于其他类型的运输单证是否构成一种document of title，通常还需要经过证明这种习惯做法的存在。"这一点即使在后来英国关于提单的制定法中也未见改动。" (详见前注5，第24、38页。)
8 此条规定被认为是以立法方式绕开了普通法上的"合同相互关系"原则。使承运人与第三方的提单持有人产生一种法定的关系。换言之，当托运人将提单移转给第三方后，该第三方的提单持有人与承运人之间依1855年提单法，产生法定的运输合同关系，此称为一种法定让与 (legal assignment)。
9 英国法上的"合同相互关系"原则在根本上限制了买方向船方主张这项权利的可能性。(关于"合同相互关系"原则，参见 杨良宜：《国际商务游戏规则》，中国政法大学出版社1998年版，第55~84页；另见 沈达明：《英美合同法引论》，对外经济贸易大学出版社1995年版，第205、208页。)
10 蔡荫恩：《商事法概要》，三民书局，民国六十九年初版，第三二九页。
11 "提单……但因这种证券的交付与物的交付有相同的效力，所以也兼有物权的有价证券的性质。" (参见 谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第11页)
12 物权变动，就物权主体而言，为物权的取得丧失及变更。货物所有权的转移显然是物权主体的变更，也即物权的取得与丧失问题。
13 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第193页。
14 此所谓法律另有规定，即指以民用航空器、船舶、机动车辆等物理上的动产，但依照法定公示方法为登记的情况。所谓当事人另有约定的，一般指在分期付款买卖情形中，买卖双方事先约定，标的物的所有权在买受人付清全部价款时始移转于买受人。这在民法理论上称为所有权保留。需要说明的是，在国际贸易中，也常常使用所有权保留的买卖方式，只在形式上和分期付款买卖有所区别。
15 观念交付，属于非真正的交付，乃占有的观念的转移，是法律为考虑交易上的便利而采取的变通办法，学说称为"交付之替代"。(参见注13，第210页)
16 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第103页。
17 同前注。
18 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第598页以下。
19 关于此种物之返还请求权之性质，存有争议。有认为是物上请求权，也有人认为是债权请求权。笔者赞同后者。理由是此请求权之发生系基于合同，类似于租赁物返还请求权。
20 谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第9页。
21 同注18，第589页。
22 同注20，第6 《论提单的货物象征性质1(第4页)》
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（六）证券权利说
该说从证券理论出发认为，“有价证券按证券上权利的内容分为债权的有价证券和物权的有价证券。提单、仓单虽是债权的有价证券，但因这种证券的交付与物的交付有相同效力，所以也兼有物权的有价证券的性质。”44笔者较为赞同这种观点。理由是：首先，该观点明确了提单所具有的基本属性——证券。在我们的日常生活中，广泛地使用各种具有法律效力的文书、书据和票证。依照这些文书、书据和票证的法律效力，可以将它们分为两大类：证书和证券。其中，证书是记载一定法律事实或法律行为的文书，其作用是证明这种法律事实或法律行为曾经发生。证书只能作为证明手段，至于其本身的存在与否并不能决定实体法律关系的存在与否。证书本身与实体上的权利义务并无密切的关系，权利完全可以离开证书而存在；而证券就与证书不同，证券不仅记载一定权利，其本身就代表一定的权利，这种权利与证券结合在一起，权利不能离开证券而存在。45
提单作为记载一定权利的文书，其权利的享有和行使以持有和提示提单为必要，而不能离开提单主张权利，因此是一种证券。我国的一些学者之所以拿房产证、船舶所有权登记证书和提单作比较46，就是由于没有搞清证书和证券之间的区别的缘故。房产证能够证明房屋所有人对房屋的所有权，但房屋所有人行使对房屋的所有权并不一定以存在房产证为必要。即使房产证遭遗失，只要房屋所有人能通过其他方法证明其对房屋享有所有权，所有人对房屋的房屋所有权便不受影响。其次，该观点能够较为有力地解释提单的物权效力制度（参见本文第二部分第（二）小节的相关讨论）。概言之，提单代表持有人的返还请求权被让与，从而在观念上替代了货物的现实交付，并取得和货物现实交付相一致的效果。既然作为提单的转让能产生物权变动的法律效力，那么这种效力就被称为提单的物权效力。因而把具有这种特性的证券称为物权证券。
四、结语
提单发展的历史表明，提单的货物象征性质/功能是为了适应国际贸易发展的需要而产生的。法律为了保证及促进国际间商业活动的发展，必然竭尽全力维护提单货物象征性质/功能的实施，所以说各国提单法律制度的废、改、立莫不根源于此。由于两大法系国家历史传统以及立法背景上的差异，使得它们在各自的提单立法和理论上表现出不同的特征。在英美法系，是权利凭证理论；在大陆法系，传统上则是物权证券理论。我国现行海商法在制定过程中，广泛地借鉴了有关国际公约的规定，就传统上归属提单货物象征性质部分的法律规范而言，体现出既不同于大陆法也有别于英美法的特点。因此笔者深信，在我国现行的《海商法》之下，对提单法律性质或者说提单权利性质理论的讨论，至尽仍方兴未艾。
注释：
1 所谓"货物象征性质"，即我国海商法理论中的"物权凭证性质"。考虑到这个概念目前在理论界存在争议，因此本文在论述时采用它的本来含义：提单是运输途中货物的象征，提单转让被视同货物的转让。在某些场合，笔者将使用document of title这个原文而不用"物权凭证"这个词语。随着文章的展开笔者将逐步对"物权凭证"这一概念给予具体的分析。
2 杨良宜：《提单及其付运单证》，中国政法大学出版社2001年版， 第1页
3 有学者认为当时签发这份文书的是一个船货双方以外的第三人，而并非船主或其代理人 (参见淤世成等编著：《海商法》，法律出版社1997年版，第10 9页) 。其实提单不论由谁签发，就文书的货物收据这一作用而言，应当是相同的。
4 提单因具有这项功能而被称为"document&n
bsp; of title to the goods"。
5 同注2，第34页。
6 Lickbarrow v. Mason (1794) 5T.R.683,
7 即在普通法上接受提单是一份document of title。需要说明的是，这里的提单仅限于指示装船提单。也就是说被英国判例所明确接受为document of title的提单仅为装船提单，至于其他类型的运输单证是否构成一种document of title，通常还需要经过证明这种习惯做法的存在。"这一点即使在后来英国关于提单的制定法中也未见改动。" (详见前注5，第24、38页。)
8 此条规定被认为是以立法方式绕开了普通法上的"合同相互关系"原则。使承运人与第三方的提单持有人产生一种法定的关系。换言之，当托运人将提单移转给第三方后，该第三方的提单持有人与承运人之间依1855年提单法，产生法定的运输合同关系，此称为一种法定让与 (legal assignment)。
9 英国法上的"合同相互关系"原则在根本上限制了买方向船方主张这项权利的可能性。(关于"合同相互关系"原则，参见 杨良宜：《国际商务游戏规则》，中国政法大学出版社1998年版，第55~84页；另见 沈达明：《英美合同法引论》，对外经济贸易大学出版社1995年版，第205、208页。)
10 蔡荫恩：《商事法概要》，三民书局，民国六十九年初版，第三二九页。
11 "提单……但因这种证券的交付与物的交付有相同的效力，所以也兼有物权的有价证券的性质。" (参见 谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第11页)
12 物权变动，就物权主体而言，为物权的取得丧失及变更。货物所有权的转移显然是物权主体的变更，也即物权的取得与丧失问题。
13 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第193页。
14 此所谓法律另有规定，即指以民用航空器、船舶、机动车辆等物理上的动产，但依照法定公示方法为登记的情况。所谓当事人另有约定的，一般指在分期付款买卖情形中，买卖双方事先约定，标的物的所有权在买受人付清全部价款时始移转于买受人。这在民法理论上称为所有权保留。需要说明的是，在国际贸易中，也常常使用所有权保留的买卖方式，只在形式上和分期付款买卖有所区别。
15 观念交付，属于非真正的交付，乃占有的观念的转移，是法律为考虑交易上的便利而采取的变通办法，学说称为"交付之替代"。(参见注13，第210页)
16 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第103页。
17 同前注。
18 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第598页以下。
19 关于此种物之返还请求权之性质，存有争议。有认为是物上请求权，也有人认为是债权请求权。笔者赞同后者。理由是此请求权之发生系基于合同，类似于租赁物返还请求权。
20 谢怀栻：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第9页。
21 同注18，第589页。
22 同注20，第6 《论提单的货物象征性质1(第4页)》
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