证券投资基金管理人法律义务问题研究

　　三、各国有关信赖义务的立法实践10

　　四、证券投资基金管理人信赖义务的制度性因素和在我国确立基金管

　　理人信赖义务的必要性和现实意义11

　　第三章证券投资基金管理人的注意义务14

　　一、基金管理人注意义务的法律渊源14

　　1.基金管理人注意义务的契约法法源14

　　2.基金管理人注意义务的侵权法法源15

　　3.基金管理人注意义务的衡平法法源16

　　二、基金管理人注意义务的标准和内容17

　　1.基金管理人注意义务的标准17

　　2.基金管理人注意义务的内容18

　　（1）对投资对象的限制18

　　（2）对投资方式方法的限制20

　　第四章证券投资基金管理人的忠实义务22

　　一、对本人交易的法律规制23

　　二、对共同交易的法律规制25

　　三、对代理交易的法律规制26

　　第五章对证券投资基金管理人信赖义务的监控28

　　一、对信赖义务的宏观监控：证券投资基金监管模式和证券投资基金

　　立法模式的选择29

　　二、对信赖义务的机制性监控：基金类型选择——发展开放式基金和

　　公司型基金31

　　三、对信赖义务的当事人监控：基金份额持有人和基金托管人的监督33

　　四、对信赖义务的结构性监控：完善基金治理结构和基金管理人治理

　　结构38

　　参考书目43

　　第一章、证券投资基金概论

　　“基金”一词来源于英文中的“fund”，意为“把自己财产委托给他人，由他人进行管理、运用”。而所谓投资基金，是指由某些机构通过发行受益凭证募集资金，将所募资金专门投资于有价证券或其他投资项目的一种投资工具。现代投资基金制度在发达国家已经成为整个金融体系的重要组成部分。在美国，它甚至已取代了商业银行的传统优势地位，对金融制度和企业制度的演变与创新产生了非常积极的影响。在发展中国家基金产业亦方兴未艾。投资基金的强劲发展势头使对投资基金法律规制的研究显得尤为重要。作为投资基金的一种，证券投资基金是将所募集资金投资于各种有价证券的一种投资工具形式，其重要性在投资基金中不言而喻。

　　一、证券投资基金的定义

　　证券投资基金

在各国有不同的称谓，在美国称为投资公司，在英国和我国香港被称为集合投资计划，在日本、韩国和我国台湾称为证券投资信托，在我国则称为证券投资基金。各国证券投资基金亦有不同的定义，反映了各国法律对证券投资基金功能和形式的不同规制，也体现了立法技术的差异。以下就不同国家不同方式的定义形式予以阐述。

　　1.美国对证券投资基金的定义

　　美国有关法规的定义侧重于规制证券投资基金的投资方式，其定义为：“任何主要从事和拟主要从事投资、再投资和证券交易的发行人，并且该发行人拥有或拟购买的投资证券（不含政府证券）不低于其本身资产总值的40%”该定义主要阐述了证券投资基金的投资方式和所投资的证券在基金总资产中的比重，而没有反映投资公司的内部机构组成和各当事人之间的权利义务关系。

　　2.英国和我国香港对证券投资基金的定义

　　英国有关证券投资基金的定义为：“有关某些资产的任何安排，通过这种安排使参与者能够得到由于获取、占有、管理或处置这些资产所带来的利润或收益，而且参与者并不对资产进行日常控制。”我国香港将集合投资计划定义为单位信托或互惠基金法团。单位信托是指：“任何具有以下目的或效果的安排，即：为在进行收购、持有、管理或出售证券或其他任何财产而赚取利润或收入的信托受益者提供便利”。互惠基金法团是指：“任何主要参与或意欲主要参与证券投资、再投资或交易业务的公司，以及任何提供销售或拥有自己作为发行者可回赎股票的公司。”从以上可看出，英国与我国香港有关证券投资基金的定义一脉相承，显得比较抽象，仅仅强调投资基金这种制度安排的功能，而对证券投资基金的形式、结构，有关权利义务等统统没有涉及。

　　3.日本、德国的证券投资基金的定义

　　日本《证券投资信托法》第2条规定：“本法所称‘证券投资信托’，是指基于委托人的指示，以将信托财产作为对特定有价证券的投资加以运用为目的的信托，且以将其受益权分割，使不特定的多数人取得为宗旨者”。德国《投资公司法》第1条规定：“投资公司……本着分散风险的基本原则，以自己的名义，与投资者（份额持有人）共担风险，将投放在该机构的货币与自有资产区分开来，投资于本法所允许的基金形式……并就此向份额持有人颁发权益证书（份额凭证）。”这种定义方式规定了委托人、受托人和受益人之间的权利、义务关系，规定了投资对象甚至投资原则，是较明确具体的定义形式（尤以德国证券投资基金的定义为甚）。

　　4.我国证券投资基金的定义

　　在我国早期地方立法中将证券投资基金称为信托投资基金。如上海市《人民币证券投资信托基金暂行管理办法》第3条规定：证券投资信托基金是指由基金发起人或由其委托的基金管理人根据投资信托契约并通过一定方式向社会公开发行基金的信托受益凭证所募集的专门买卖或投资于各种有价证券的专项资金以及由上述资金所形成的各项资产。深圳的《投资信托基金管理暂行规定》也有类似定义，不过其所指投资信托基金之外延不仅及于证券投资基金，还包括投资于其他项目的产业投资基金等。我国1997年颁行的《证券投资基金管理暂行办法》中的定义为：“一种利益共享，风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资”。我国2003年10月通过的《证券投资基金法》没有对证券投资基金进行直接定义，而是通过阐述其运作模式、投资方法等进行间接定义，其第2条规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。”由上可见，我国对证券投资基金的定义涉及当事人的权利义务关系、投资对象、投资方式等，与日本、德国的证券投资基金定义模式类似，比较具体明确。

　　二、证券投资基金的种类

　　按学界一般观点，证券投资基金有两种基本分类：一类分为契约型基金和公司型基金，另一类可分为封闭型基金和开放型投资基金。

　　1、契约型证券投资基金和公司型证券投资基金。这是以基金的组织形态为标准对基金进行的分类。契约型证券投资基金是依据信托法原理，在信托契约基础上建立起来的投资基金。它由委托人、受托人和受益人三方当事人组成。在我国，委托人是基金的发起人，可以是具备法律资格的证券公司、信托投资公司或基金管理公司。发起人筹建投资基金，然后由发起人选定基金管理公司，再由基金管理公司选择一个商业银行作为托管人，二者就投资基金的经营、运作、管理等问题签订基金契约，向投资者发行受益凭证募集资金。基金契约虽然是基金管理公司与托管人签订的，但投资者通过购买受益单位，加入到基金契约当中。投资者购买受益凭证缴纳的资金构成信托财产。经理人根据信托契约负责基金信托财产的投资组合管理和运用；托管人对基金信托财产进行妥善地保管，执行基金管理人的投资指示等；投资人按所投资的份额享有投资收益并相应地承担投资风险。契约型基金是历史最为悠久的一种基金，英国、日本、新加坡和我国现行的基金绝大部分是契约型基金。

　　公司型基金是具有共同投资目标的投资者依据公司法组成的以盈利为目的的采取股份制有限公司形式的投资公司。投资者以购买股票的方式成为投资公司的受益人（股东），并按其所拥有的股份大小在股东大会上行使权利。股东大会选举的董事会享有公司名义上的经营权，依据公司章程对基金资产负有保值增值的责任。实际上，董事会经常委托一个专业的基金经理公司代为经营，并把公司资产委托给一个托管人代为托管。基金公司实质上进行的是外部管理，它没有自己的雇员，其运作是通过契约由关联公司或机构来完成。

　　契约型基金与公司型基金的主要区别如下：（1）两者设立的法律依据不同。契约型基金以财产信托制度为基础，公司型基金是依据公司法组建的。（2）契约型基金无法人资格，而公司型基金有法人资格。（3）契约型基金据以运作的文件是基金契约，公司型基金据以运作的文件是公司章程。（4）契约型基金发行的是基金单位受益凭证，其上面代表的是基金份额持有人的受益权。公司型基金发行的为股票，其上面代表的权利在性质上为股权。（5）契约型基金投资者为单纯的基金受益人，而公司型基金的投资者为基金公司的股东，具有重大决策权、选择公司管理人等权利。

　　2、封闭式证券投资基金和开放式证券投资基金

　　无论是契约型基金还是公司型基金，从其基金份额是否可以赎回或基金单位份额是否可以增减变化的角度来看，又可以划分为封闭式基金和开放式基金两种。

　　封闭式基金是指经核准的基金总额在基金合同期限内固定不变，基金份额可以在依法设立的证券交易所交易，但基金份额持有人不得申请赎回的基金。封闭式基金的存在通常有一定期限规定，在此封闭期内

《证券投资基金管理人法律义务问题研究(第3页)》