证券投资基金管理人法律义务问题研究

，投资者要转让基金份额只能通过证券交易市场交易。

　　开放式基金指基金份额总额不固定，可以随时根据市场的供求情况追加发行，基金份额可以在基金合同约定的时间和场所申购或赎回的基金。开放式基金证券的数量与基金资产规模处于不断的变动状态，开放式

基金追加发行证券时，不是以面值，而是其净资产价值为基础进行发行的。

　　封闭式基金与开放式基金的区别在于：（1）基金份额规模的可变性不同。封闭式基金的份额在封闭期内固定不变；而开放式基金可以增减变动，可随时接受申购和赎回，这是封闭式基金与开放式基金最重要的区别之一。（2）募集资金的来源不同。开放型基金通常只发行一种受益凭证，资本结构中也不能负债，而封闭式基金则没有这种限制。（3）基金份额确定依据和变现方式不同。封闭式基金份额的价格与其他公司企业的股票价格一样是由市场决定的，开放式基金的基金份额价格则是根据每股在公司资产价值中的份额而确定。封闭型基金的份额可以在证券市场交易变现，但在期满前不能要求基金赎回，开放式基金的份额一般不进入证券市场流通买卖变现，但投资者可随时要求基金赎回。（4）基金投资方式不同。封闭式基金的管理人可把全部的基金都用于投资，且可作长线投资，不必考虑所投资证券的变现能力；而开放式基金的管理人必须准备一定的资金来应付投资者的赎回，而且为保持所投资对象的变现能力，开放型基金多对一些变现力很强的证券，如国家债券，保持一定的投资比例。（5）信息披露上存在差异。开放式基金的信息披露要比封闭式基金更为快捷和透明，交易价格基本上是依据基金单位资产净值连续性公布（如每一个交易日公布一次），这便于投资者及时了解开放式基金的经营状况并进行投资判断以决定是否进行申购或者赎回。（6）单位交易额度限制不同。封闭型基金单位交易额较高，适合机构投资者和个别资金较多的个人投资者的需要，而开放型基金单位交易额一般都较低，集资面广，适合中小投资者的需要。

　　此外，对证券投资基金还有其他分类方法，如按投资目标与经营目标不同，可分为成长型基金和收益型基金；按资金的运作方式不同，可分为固定型基金和管理型基金；按投资对象不同，可分股票基金、债券基金、期货基金和货币基金等。

　　三、证券投资基金的特征

　　证券投资基金作为一种集合投资工具，有以下几个主要特征：

　　1、专家理财、专业管理

　　证券投资基金属于Robert Charles Clark所讲的资本主义四个阶段中的第三个阶段（第三个阶段的独特机构就是金融中介人，分为三类：存款类、保险类、投资类，证券投资基金属于投资类），在这个阶段，资本的供应者（公众投资者）不再选择其真正投资的企业，他将其投资给中介人，由中介人做出投资决定。投资公众与最终消耗他的投资的企业的距离拉得更远。证券投资基金可谓是投资者的物质财富与管理人的智力财富结合而相得益彰的一种典范。基金管理人作为专业投资理财机构，具有经验丰富、信息灵敏、对国内外经济情况和上市公司情况较了解、与证券市场、经纪人联系密切等特点，而证券投资基金的保管也是由信誉卓著的大银行或非银行的金融机构来承担。这些专业经营机构经营管理投资者的资金，就克服了一般投资者知识经验不足，时间不充分等缺陷，能获得较好的投资收益。这表明：在现代市场经济中，投资基金使得投资这一重大经济活动“机构化”、“市场化”和“社会化”了。这是经济活动不断社会化和社会分工日益发达的结果。

　　2、集体投资，投资起点较低，收益较高

　　证券投资基金是由众多的投资者出资而形成的，其中中小投资者的投资占大多数，所以证券投资基金被称为“共同基金”、“互惠基金”、“互助基金”。证券投资基金的投资起点金额甚低，使众多的投资者有可能加入其中，如在美国，基金份额认购金额可低至一美元乃至几十美分。证券投资基金解决了投资者入市难，入市成本高，承担风险能力弱的问题。而基金收益相对于直接证券投资则为较高，如美国股票基金的投资回报率为30%，我国的投资基金回报率一般也在20%左右。

　　3、组合投资、分散风险

　　证券投资基金的基本原则是组合投资，分散风险。“不把所有鸡蛋放在一个篮子里”，把资金按不同的比例分别投资于不同行业、不同种类的有价证券，尽量把投资风险降至最低限度。大多数国家的投资基金法规都明文规定了证券投资基金分散投资的原则。

　　4、节约投资成本

　　如果是单个投资者进行证券投资，无论投资数额大小，投资者都必须对所投资的证券进行资料收集和信息分析等工作，而投资基金可以把这些工作集中起来由管理人进行，从而节约了投资成本。

　　第二章、证券投资基金管理人的法律义务——信赖义务

　　一、证券投资基金管理人

　　证券投资基金体现基金资产所有权和经营权的分离，作为基金经营权的执行者，基金管理人在投资基金制度中处于核心地位。所谓基金管理人，是指运用专门的证券分析、买卖及投资知识，依据有关法规的规定，运用所募集或管理的基金，对各种有价证券进行投资或买卖，使其所管理的基金资产不断增值，并使投资受益人获取收益的证券经营机构。基金管理人是基金资产的管理和运用者，基金收益的好坏取决于基金管理人管理运用基金资产的水平，因此必须对基金管理人的任职资格做出严格限定，才能保护投资者的利益。不同国家对基金管理人的任职资格有不同规定，但一般而言，不同国家的主管部门对基金管理人资格的审核内容一般包括：基金管理人是否具备一定的资本实力及良好的信誉，是否具备经营运作基金的硬件条件，是否具备专门的人才及明确的基金管理计划等。我国《证券投资基金法》规定的设立基金管理公司的条件为：1、有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程。2、注册资本不低于一亿元人民币，且必须为实缴货币资本。3、主要股东具有从事证券经营、证券投资咨询、信托资产管理或者其他金融资产管理的较好的经营业绩和良好的社会信誉，最近三年没有违法记录，注册资本不低于三亿元人民币。4、取得基金从业资格的人员达到法定人数。5、有符合要求的营业场所，安全防范设施和与基金管理业务有关的其他设施。6、有完善的内部稽核监控制度和风险控制制度。7、法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。我国《证券投资基金法》还对基金管理人的职责、禁止性行为、职责终止的情形等作出了规定。

　　《证券投资基金管理暂行办法》出台之前，我国基金管理人存在种种不规范之处，表现在专业化的基金管理公司廖廖无几，大多数的基金由发起人名下的所谓基金部管理。这些基金部缺乏专业化水平，又不尽职责，给投资者带来不应有的高风险，违背了投资者投资的初衷。为数甚少的较好的基金管理公司只管理一到二只基金，一方面导致投资人利益受损，使国家对基金的监管更难，另一方面造成了资源的浪费，增加了投资者的投资成本和基金的管理费用，不符合国际上的通行做法，也极为不合理。基金管理人与托管人混为一体，职能上界定不清，权义上相互交叉，使基金制度缺乏制衡机制。随着《证券投资基金管理暂行办法》、《证券投资基金法》的出台，我国的基金管理人逐步走向规范化、专业化、法治化，但仍存在进一步完善的空间。如有学者认为要研究拓宽基金管理公司的业务范围，允许其从事私募基金、委托资产管理等业务，需研究放宽对管理公司和基金发起人的资格限制，逐步允许各类机构和自然人参与设立基金管

理公司，探索新的管理公司股权结构，选择具备条件的管理公司进行上市试点。

　　二、信赖义务的基本理论

　　在英美等基金业发达国家用信赖义务来规定基金管理人应负法律义务，这也是本文拟重点阐述和主张借鉴的基金管理人法律义务规定形式。信赖义务是一个源自英美衡平法的概念，英文译为fiduciary duty.对fiduciary，《布莱克法律辞典》的解释为：“作为名词是指一个有受托人或者类似于受托人特性的人，该特性包含着信赖与信任，要求审慎的善意与诚实。作为形容词是指信托之特性，具有信托之特点，与信托类似的，与信托相关的或者建立在信托或信任基础上的”。英国P.H科林在其法律词典中对“fiduciary”的解释为：“作为名词，是指其他人的受信托人或处于信托位置的人”在我国基金法律实务中，少用信赖义务去规制基金管理人的行为，而多采用诚实信用、勤勉尽责等说法去表述。那么，诚信义务是否等同于信赖义务？或者说，诚信义务与信赖义务有什么区别？

　　诚信义务（或称诚信原则）起源于罗马法中的善意诉讼，自《瑞士民法典》把它归为民法的基本原则之后，大陆法系国家大多数通过立法或司法活动，确立了诚实信用的民法基本原则地位。诚实信用原则是规制民事主体在民事活动中行为的帝王条款。而信赖义务源于英美衡平法，与诚信义务相比，它适用范围较窄，内容较为具体明确。诚信原则既可能是指双方当事人之间民事法律关系中的显失公平标准、善意标准，又可能是指被信任者标准，是富有弹性而有待于依据特定情形予以确定其具体含义的概念。而信赖义务一般意义而言是指为了他人的利益而将个人利益置于他人利益控制之下的义务，是法律

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