证券投资基金管理人法律义务问题研究

所旨意的最高标准的义务。这种义务应排除显失公平标准和善意标准。从某种角度我们可以说信赖义务是诚信义务这一一般化原则的升格，在诚信义务中汲取其中适应于基金管理人义务的部分予以严格化即可大致等同于信赖义务。从适用范围看，诚信原则主要适用于民事关系尤其是债的关系中，以敦促当事人诚实信用地履行其义务避免权利滥用。而传统民法体系中并无信赖义务或其对等概念，民法中各种之债亦无法解释基金管理人与基金持有人之间的信赖关系，债法上的诚信原则一般并不产生类似于被信任者标准的民事效果。

　　证券投资基金管理人信赖义务中之忠实义务与善良管理人注意义务的关系，在学术界也引发了不少争议。学说上有同质说和异质说。依同质说，管理人居于专家位置，本来就负有加重的注意义务，管理人负有忠实义务应解释为此种加重的注意义务，也即抽象的善良管理人的注意义务。其次，忠实义务并非大陆法概念，过于空泛，不易把握。民法中关于禁止自己代理及双方代理的规定，就足以代表忠实义务的涵义，而且也被善良管理人的注意义务所包含，所以忠实义务与善良管理人的注意义务同质。

　　赞成异质说的人则认为：基金管理人的地位及权限优于受托人，其义务和责任也重于受托人。委任及善良管理人的注意义务不足以规范管理人为自己或第三人牟利的行为。其次，如果仅让基金管理人负善良管理人的注意义务，那么在司法实践中则难以追究其违反注意义务的民事责任，除非其有明显的过失或违法。鉴于注意义务事实上的缓和，应另科以基金管理人忠实义务以保护投资人的利益。另外，两者在规范方式和赔偿范围也有不同。对基金管理人违反注意义务，法律要求其进行民事赔偿，这是一种事后救济手段。对于基金管理人的忠实义务，法律则规定有各种排除利害冲突的规定，这主要是一种“防患于未然”的事前防范手段。前者以故意或过失为必要，且以实际损害为限；而后者责任之成立，非以故意、过失为必要，求偿额包括所受损失及基金管理人所得利益。笔者更倾向于异质说，笔者认为异质说更为合理，能够全面规范基金管理人的行为，更好地维护基金投资者的利益。这也是信托契约不能解释为委托或代理契约的原因，否则以偏概全，不足以规范经理人、保管机构的信赖义务。

　　虽然证券投资基金制度是以信托法为基础的，但投资基金管理人的信赖义务与信托关系（信托义务）还是有不少区别。信托关系属信托法范畴，而信赖关系属衡平法范畴。由于信托法比较定型明确因而信托关系一般也比较具体明确，而衡平法范围广泛体系复杂，其原则富于弹性变化，并无僵硬划一的标准，因而信赖义务也呈现出复杂多变而具不确定性。信赖义务可谓是信托义务在证券投资基金制度上的应用或扩展，可算是信托关系的一种典范。信赖关系与信托关系应是一组从属关系的概念。

　　证券投资基金管理人信赖义务的产生缘由可以从证券投资信托原理上去分析。证券投资基金是基金管理人集合多数人的资金运用其专业技术加以经营。投资者之所以愿意将资金交由管理人，实际上就是信赖其经营能力能为其创造收益。这同时也带来投资基金制度设计中的另一个根本性问题：在赋予基金管理人极大的基金经营权的同时，如何对这种权力进行有效的制约？绝对的权力必然导致绝对的腐败，如果基金管理人的投资权利得不到有效的制约和监督，管理人便可能滥用其投资权利，甚至利用基金资产为其个人或有利害关系的第三人谋取私利，从而违反证券投资基金的本旨，损害投资人的利益。投资基金在美国的发展便是明证。20世纪20年代，投资基金由英国传入美国后，得到了极为迅速的发展，但是由于无相应的法律规范它，到了1936年，基金数目锐减，千千万万的人血本无归，惊慌失措。美国证券交易委员会（SEC）对此深入调查后得出结论：“无规范的证券投资信托事业带给投资人悲惨的结果，往往，证券投资信托事业及投资公司的发起人或内部人，将该事业当作他个人的附属物，用来获取个人利益，却带给股东损害。太多例子显示，发起人、经理人及内部人士完全忽略了他们对投资人基本的忠实义务。”有鉴于此，美国国会于1940年8月20日通过了SEC掌管的最复杂、最庞大的证券管理法规——《投资公司法》。

　　三、各国有关信赖义务的立法实践。

　　日本有关信赖义务的立法。1951年日本国会通过的《证券投资信托法》对基金管理人的信赖义务未做出明确规定。在《证券投资信托法》修正以前，委托公司（即管理人）的义务和责任如何，争论颇多。证券业界认为委托公司对受益人仅负有道义上的责任而并无法律上义务。但是学术界认为委托公司接受报酬，如果没有法律上的义务和责任显属不公。经过多次讨论，终于在1963年才增订第17条第1项，规定基金管理人对基金持有人负有忠实义务。由于从英美法中只引进信托法而没有引进被信任者法，因而日本法律中并无被信任者与信赖义务概念，而是将信赖义务的两个部分予以分别规定：《证券投资信托法》规定基金管理人的忠实义务，《信托法》规定受托人对受益人负有善良管理人的注意义务。

　　美国有关信赖义务的立法。美国在《1940年投资公司法》和《1940年投资顾问法》制定之前，无论是制定法还是判例法均未对基金管理人的信赖义务作出任何规定。《投资公司法》是一部保障投资者权益的法律，该法对信赖义务的原则及其具体规定都有涉及，如其第36条规定SEC可以因投资公司的职员、董事、投资顾问委员会成员、投资顾问、基金保管人或主承销商等违反忠实义的个人不当行为，对其提起诉讼或禁止令。第26条规定SEC及代表基金的股东对投资

顾问（或与投资顾问相关联之人）及第36条所指之人，因违反忠实义务而收受的超额费用可以提起诉讼。《投资顾问法》并没有对投资顾问的信赖义务作出明确规定，但其中有许多针对投资顾问的反欺诈条款，特别是《投资顾问法》中一般性的反欺诈条款第206款。美国的判例法依据立法意图等断定这些反欺诈条款构成了投资顾问的“信赖义务联邦标准”，或者说反映了国会对投资顾问关系微妙的被信任者性质的承认。

　　英国有关信赖义务的立法。英国的投资信托有两种：投资信托和单位信托。其中投资信托中作为管理人的投资公司受公司法的规范，单位信托属契约型信托，受金融服务法的规范。英国金融服务法规定的管理人的任务有：单位的募集与销售；投资的决定、指示以及有价证券的管理；方案的运营管理。金融服务法中有关规定基金管理人信赖义务的条款有：第83条为对管理人行为的限制，它禁止单位信托管理人从事与集体投资方案无关的活动。第84条规定任何旨在免除管理人、受托人信赖义务的条款无效。英国证券投资委员会在其发布的金融服务管理规则中规定：“经理人的义务为根据信托契约、本规则以及最新发布的单位信托方案……履行上述义务时，须采用所有合理的措施，并且运用适当的勤勉，以防止方案财产被不正确地估价。”经理人有义务采用所有合理的措施，并且运用所有适当的勤勉，以防止方案财产违反本规则第5部分的规定被使用或投资。“

　　我国有关基金管理人法律义务的立法，我国的《证券投资基金管理暂行办法》和《证券投资基金法》规定了基金管理人运用管理财产的一般义务和一些禁止性行为。如《证券投资基金法》第9条规定：“基金管理人管理运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”第20条规定了基金管理人在运作基金过程中“不得将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资”等五种禁止性行为。但两部法律均未规定基金管理人的信赖义务，笔者认为这不利于对基金投资者利益的保护。

　　四、证券投资基金管理人信赖义务的制度性因素和在我国确立基金管理人信赖义务的必要性和现实意义证券投资基金管理人是证券投资基金内部法律关系中最活跃也是最关键的主体。证券投资基金体现了基金资产所有权与经营权的分离。基金资产虽属基金份额持有人所有，但持有人都对基金的运作没有决定的权力，基金的经营权完全掌握在基金管理人手里，这就有可能产生“内部人控制”的风险。内部人控制是指基金份额持有人与基金管理人的利益追求不一致。基金份额持有人追求的是基金资产投资收益的最大化，而基金管理人追求的是个人收益的最大化。这种基金管理人职务目标与私人目标的脱节，使得基金管理人对基金的盈亏和基金份额持有人利益不那么关心，影响了基金运作的公平和效率。

　　证券投资基金所有权与经营权分离是产生“内部人控制”的制度性因素。证券投资基金所涉及的投资者人数众多，他们不可能直接对基金进行经营管理，只能通过法律的规定和基金契约对基金的经营管理权做出安排：基金资产由管理人进行经营，由保管人进行托管。用比较形象的说法，证券投资基金是资本和知识的结合，基金份额持有人是资本的提供者，基金管理人是知识的提供者，知识的提供者能否全心全意地为资本的提供者服务，而不是为自己牟私利，这即是内部人控制问题。再者，基金治理结构失衡、基金运作管理缺乏有效监督和制约是基金管理人内部人控制风险的另一个制度性因素。基金份额持有人人数众多且高度分散，由于权力的公共产品性质和“搭便车”的心理，基金份额持有人往往缺乏监督的动力，再加上监督的成本高，基金份额持有人的监督功能往往不起什么作用。基金保管人的监督也是有限的。这种类似于股份公司中股东缺位的情形使得基金份额持有人难以有动力和效率进行监督和控制，形成产权上的超弱控制，进而形成内部人控制局面。基金管理人和基金份额持有人之间的信息失衡，加大了管理人内部控制的风险。在证券投资基金中，投资者免去了单个去搜集信息的成本，而将信息搜集的责任交给了基金管理人，然而正是这种情况使得基金份额持有

《证券投资基金管理人法律义务问题研究(第5页)》