证券投资基金管理人法律义务问题研究

人与基金管理人之间的信息获取量严重不对称。同时基金份额持有人获取有关基金的信息还存在以下困难：（1）基金管理人往往出于基金安全的考虑或以此为借口，拒绝对投资者透露有关信息。（2）基金管理人欲弄虚作假，掩盖其利用基金为自己谋私利的非法目的时，往往会进行虚假的信息披露。（3）基金份额持有人获取基金信息的成本往往很高。

　　在证券投资基金的运作过程中，基金管理人往往得不到自己想要的利益，就有可能利用资金资产为自己谋私利，这是内部人风险产生的主观因素。在现有的制度设计中，基金管理人付出诸多努力，使基金持有人利益得以实现，而自身往往得不到想要的利益满足。这种制度设计是缺乏对基金管理人的激励的，基金业绩的好坏短期内并不影响基金管理人的收入。因此在这种情况下基金管理人就有可能利用自身优势和地位自己谋取不当利益。

　　与英美等基金业发展历史悠久、基金法律制度健全的国家相比，我国现有的基金法规还不完善，基金业的整体发展水平不高，尤其是基金管理人信赖义务的缺失，给我国证券投资基金业的发展带来了很大的阻碍。基金管理人缺乏注意义务，投资水平不高，基金的证券投资存在较大风险，投资基金的收益水平还不能满足投资者的需求。整个基金行业道德水平低下，基金管理人操纵市场、进行关联交易、进行虚假买卖等不法行为时有发生。管理人的利益与投资者的利益、基金的利益发生冲突，损害了投资者对基金业的信心，影响了投资基金的声誉。对基金份额持有人的保护乏力，对基金管理人的渎职行为我国基金份额持有人难以寻找有效途径进行救济。作为证券投资基金的管理机关，证券监督管理委员会的监督管理未达应有力度，其规范基金管理人行为的作用还应进一步发挥。

　　2000年著名杂志《财经》的一篇文章集中反映了我国基金业存在的种种不规范做法。文章对当时的10家基金管理公司所管理的22家证券投资基金进行了研究，选取了某个时间段这些基金的大票交易记录进行分析，产生了关于基金行为的研究报告。文章首先置疑了基金稳定市场的假设，指出证券投资基金刚入市时基本上有稳定市场的功效，但是，当证券投资基金上市“老化”后，其稳定市场的作用就减弱了。相反就总体而言，基金甚至可以起相反的作用，大盘下跌时基金一般借高位反弹减仓；而大盘上升时，基金则一直处于显著的减仓过程中。接着文章披露了基金管理人的“对倒”行为，即自买自卖，制造虚假成交量的行为。这是基金利用其资金优势和持股量优势所进行的操纵市场的行为，也为我国《证券法》所明确禁止。文章曝光的第三种行为为基金管理人的“倒仓”行为，即双方事先约定价格、数量和时间，在市场上进行非常交易的行为。这种行为使上市的基金份额交易数目增加，甚至可以提高基金份额的净值。文章对证券投资基金的独立性也提出了怀疑，我国的证券投资基金多由证券公司发起，投资基金不同程度地存在着与其发起人共同建仓的行为。证券投资基金与发起人关系过分密切，其决策人员主要来自大券商高层，交易经理大多来自券商自营盘的操作人员，投资基金甚至被称为“证券公司的第二营业部”。在此情况下，对基金持有人造成损害的，可能是关联交易和内部人交易。文章最后还对基金编制的“投资组合公告”的信息失

实进行了披露，指出各基金管理公司所编制的季度、中期及年度报告，并没有按照《证券投资基金管理暂行办法》实施准则第五号证券投资基金信息披露指引及其补充通知的要求进行投资组合公告。基金管理人利用公告期间的时间差调整投资组合，使得投资者看到的证券投资基金公告中基金持有股票的信息并不是“现在时”或“现在进行时”，很可能已变成“过去时”，这种失真的信息披露很容易在市场上误导投资者。

　　正是我国基金实务中存在着各种基金黑幕现象，在我国确立基金管理人的信赖义务显得尤为必要。基金管理人的信赖义务能使基金市场的公平和效率得到较好的协调，能够起到优化配置资源和降低交易成本的作用，从而使基金投资者的权益得到更好的维护。

　　第三章、证券投资基金管理人的注意义务

　　证券投资基金管理人的信赖义务可以分为积极的作为义务和消极的不作为义务或禁止性义务。禁止性义务要求管理人在履行职责时应避免自身利益与基金持有人利益的冲突，将基金持有人利益置于自身利益之上，这即通常所说的忠实义务。而积极的作为义务则要求基金管理人必须以促进基金投资者的最佳利益为宗旨，以合理方式履行职责，尽到适当的注意义务。注意即指在投资决策的过程中管理人应当注意其投资管理决策与基金政策或投资目标的一致性。注意义务还包括基金管理人的技能，即从事基金管理所应具备的能力。一般来说，基金的投资政策决定了基金管理人在投资决策中注意义务的某种程度：如果基金的投资政策偏向于高风险、高收入，则其注意义务中规避风险的要求就相应较低；如果基金政策偏向于低风险，则基金管理人注意义务中规避风险的要求就相应较高。

　　一、基金管理人注意义务的法律渊源

　　大陆法系和英美法系对基金管理人注意义务的法律渊源有不同理论。一般来说，大陆法系中基金管理人的注意义务来源于契约法和侵权行为法两方面，而英美法系里基金管理人的注意义务则来源于契约法、侵权行为法和衡平法三方面。

　　基金管理人注意义务的契约法法源。对于英美法系中的公司型基金，投资公司与投资顾问签订顾问契约，基金管理人（投资顾问）对于投资公司负有契约法上的注意义务。投资顾问应按公开说明书或顾问契约中所表明的管理能力管理投资公司，否则即构成违约而负法律责任。对于契约型基金，在基金管理人与基金份额持有人的法律关系上却颇有争议，有几种不同的理论：第一种理论认为基金管理人与基金份额持有人之间存在直接的信托契约关系。第二种理论认为基金份额持有人不是基金信托契约的当事人，而只为单纯的受益人，因而基金管理人与基金份额持有人不存在契约关系。第三种理论认为基金份额持有人通过购买基金份额加入基金契约而成为契约当事人，因而此时基金管理人与基金份额持有人存在间接的信托契约关系。

　　一般而言，契约型基金的成立程序为：首先由具备法律资格的证券公司、信托投资公司、基金管理公司作为发起人，发起筹建投资基金；然后行使管理职能的基金管理公司选择规模较大的商业银行作为基金托管公司。两者就投资基金的经营、运作和管理等问题签订信托契约，向投资者发售基金份额单位，募集基金。由以上可知：基金信托契约由基金管理公司和基金托管银行签订，基金份额持有人并没有签订契约的最初意思表示，既不是基金信托契约的缔约人，也不是基金契约的最初当事人。基金份额持有人是通过购买基金单位来加入到基金管理人与基金托管人已缔结的法律关系中来，其购买基金单位的行为已包含了缔结契约的意思表示。对于基金份额持有人来说，已缔结好的基金契约是一个“要么接受，要么走开”的附从合同（亦称定式合同）。此时为了保护投资者，防止契约条款损害投资者利益，有关法律一般要规定信托契约必备的内容，并要求契约条款必须经过有关部门的审查。从合同法理论上说，基金份额持有人取得当事人地位是合同相对性原则的例外。依普通法，只有合同当事人才能按合同起诉要求强制履行合同，与合同无关的人不能取得合同的权利。但判例法则例外规定当事人有根据证明订立合同时意在使第三人受益，这第三人即称为受益第三人，他可要求立约人强制执行合同。这第三人可以是债权受益人，也可以是赠予受益人。合同相对性的例外是为了平衡社会利益，以满足某种公正的需要。

　　综上所述，笔者赞同第三种理论，基金份额持有人为基金契约的当事人，基金管理人应对基金份额持有人负有契约法上的注意义务。这样，基金份额持有人才能获得合同法的充分救济，其利益才能得到充分维护。

　　基金管理人注意义务的侵权法法源。基金管理人在违反与基金份额持有人之间的契约时，又可能同时侵犯基金份额持有人的权益。正如日本信托法学者四宫和夫的见解，违反信托目的的行为、不行为有两种形态：债务不履行、信托财产的侵权侵害，我国《证券投资基金管理暂行办法》第54条亦规定：“违反本办法规定，给他人造成损失的，依法承担民事赔偿责任”。2003年10月通过的《证券投资基金法》第83条规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任”。

　　依民法理论，民事责任源于行为人的行为对法定的或约定的义务的违反。某种违反义务的行为在民法上常常符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式并存和相互冲突，从而形成责任竞合。这种责任竞合从权利人角度而言则是多重请求权，权利人此时可依《合同法》选择要求责任人承担违约责任或要求其承担侵权责任。

　　在英美法，实务上侵权行为法上的注意义务主要表现为基金管理人虚假陈述责任。如果基金管理人在向潜在投资者建议认购基金过程中以及有关基金文件中存在虚假陈述，那么基金管理人应负过失侵权责任或欺诈责任。在继受信托法的民法系国家，对于契约型基金，基金持有人对基金资产有债权和准物权请求权，对基金管理人违反注意义务而损害基金资产的行为，基金管理人应负违约责任或侵权责任。我国法律对基金份额持有人对基金资产权益的性质并未明确规定，在发生债务不履行与侵权行为两种责任竞合时，虽有学者提出比较责任成立要件、举证责任、时效等主张债务不履行的实际意义较大，但为更全面保障基金持有人利益，我

《证券投资基金管理人法律义务问题研究(第6页)》