证券投资基金管理人法律义务问题研究

国基金管理人应负侵权法上的注意义务。

　　基金管理人注意义务的衡平法法源。衡平法是英美法系中大法官在审判实践中运用教会法、普通法和中世纪西欧商法的一些原则和规范并加以改进和完善而形成的，同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。衡平法以正义、良心和公正为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。大法官在运用衡平法审判案件时有权依具体情况决定是否采取、采取何种救济手段。因此，衡平法拥有普通法所没有的有效救济手段，如禁制令、取消交易、追索财产、报账交款等，并且其补偿救济手段具恢复原状性质。因而衡平法相对于普通法提供了范围更加广泛的救济。从提供更好的救济这方面讲，确定基金管理人负有衡平法上的注意义务具有重要意义。

　　对基金管理人是否负有衡平法的注意义务亦有不同理论。大部分学者认为既然基金管理人与

基金份额持有人之间构成信赖义务关系，基金管理人对基金份额持有人负有信赖义务，那么基金管理人就负有衡平法上的注意义务。但也有学者认为基金管理人与基金份额持有人存有信赖义务关系并不意味着基金管理人对基金份额持有人负有衡平法上的注意义务。

　　二、基金管理人注意义务的标准和内容

　　1、基金管理人注意义务的标准

　　证券投资基金中渗透着信托法的法理和精神，所以信托法对于证券投资基金而言具有基础性作用。虽然不能直接用信托法对基金管理人的注意义务标准进行推断，但信托法中的有关规定都可成为有益的启迪。美国《信托法》规定：受托人对于信托之管理，应尽与一般人处理自己事务之同一注意义务及能力。而英国信托法则更进一步，在权威判例Learoyd v. Whiteley（1887）中，上诉法院指出：受托人的职责不是像一个谨慎的人为自己的利益所考虑的那样，相反，他的职责是像一个谨慎的普通人为其他人的利益（他对该人负有道德上的义务）进行投资那样小心谨慎。有时候，一般谨慎的商人确实会选择或多或少具有投机性质的投资，但受托人的职责却把他限定于信托许可的投资范围内，避免伴随着危险的一类投资。对于专业受托人，比如专门从事信托业务的信托公司、金融公司、银行信托部，英国法院通常要求它们承担更高的谨慎义务。在案例Bartlett v. Barclays Bank Trust co.（1980）中，Brightman J.认为，如果专业受托人自称是这方面的专家，仅仅期望他们像一般谨慎的人那样，恐怕是不现实和不合理的，必须按照他们的技能和职业标准，来判断他们的所作所为。这一点也是与美国信托法理是一脉相承的。美国信托法规定：受托人因具有较高之注意能力而被委托为受托人时，应尽其较高注意义务及能力。

　　笔者认为，一般来说，证券投资基金管理人的注意义务应以客观标准为原则，以主观标准为补充，即要求投资基金管理人应当以投资基金行业中的一般程度的注意义务为标准，而非尽与处理自己事务同等程度的注意义务，但当他宣称自己具有更高的能力时，他就应当展示这种能力，履行较高程度的注意义务。

　　笔者认为，基金管理人注意义务应采用高于一般受托人的较高标准，即专家标准。仅以善良管理人的标准来要求基金管理人是不够的，因为管理人是以专家的身份接受委托，而且的专家的身份获取报酬。基金管理人具有专业的投资理财知识，具有资金、信息等方面的资源，有提供专业服务的能力。因此，应要求基金管理人在处理基金事务时应达到一个投资专家在处理同样事务应达到的注意水平。人们也是因为信赖管理人的专业水准而投资于基金的。为了确保此种信赖不被滥用，各国法律从来就对那些从事专业服务的人提出各种要求，希望这些人在从事其职业活动时达到社会所提出的要求，否则即要承担相应责任。

　　2、基金管理人注意义务的内容

　　（1）对投资对象的限制。证券投资基金，顾名思义应主要投资于有价证券，如股票、政府债券、公司债券和其他依法核准的有价证券。我国有关法律规定：基金财产应当投资于上市交易的股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其他证券品种。《证券投资基金管理暂行办法》亦规定：“一个基金投资于股票、债券的比例，不得低于该基金资产总值的80%”，日本法律允许基金投资于政府债券、公司债券、股票及新股认购权证，证券投资信托及放款信托之受益证券、与前类似的外国证券、指数期货、期权，外国证券期货、远期利率及外汇交易等。有的国家如日、韩的证券监管当局对投资基金买卖股票的种类亦设定了一定的标准，规定所投资股票范围或特性，以保证基金资产的流通性和安全性。美国投资公司法原则上承认投资公司可自由投资于任何金融工具，但为避免基金过度投机，设立了如下限制：投资政策应予以公布，而其修改则需经基金持有人大会决议；投资公司法授权美国证监会就高风险投资予以限制；对基金投资加以限制；为应付赎回，投资公司就其资产应保持一定的流动性。总的来看，美国对基金投资限制较为宽松，侧重于风险披露和维持流动性。大多数证券投资基金法规规定基金应主要投资于有价证券的原因在于，证券投资基金是一种集合投资方式，它使得众多没有投资经验，不备具资金优势的中小投资者可以参与到证券投资中来，并且通过管理人的投资管理行为获得收益，如果证券投资基金管理人的投资行为偏离了证券投资的方向，转而投资于其他事业，则证券投资基金制度的建立就失去了意义。

　　为了证券投资基金安全性、流动性等方面的要求，各国投资基金法都对一些投资对象进行了某些限制。

　　限制对衍生工具的投资。衍生工具一方面可用来套期保值以规避风险，另一方面又有加大基金投资风险的可能。因此对衍生工具的法律规制既不能过于严格也不能过于宽松。各国对于证券投资基金投资于金融衍生工具采取限制而非完全禁止的态度。如英国《金融服务法》规定证券投资基金对于认股权证的投资不超过基金资产的5%，香港《单位信托及互惠基金守则》规定基金可为避险目的而投资认股权证及选择权，但不可超过基金总资产的15%，虽可为避险以外的目的投资于期货，但该投资连同其他对实物商品的投资不得超过基金总资产的20%.我国相关法律并未禁止基金投资于衍生工具，但依据基金投资于股票、债券比例的规定可推出基金投资于衍生金融工具的比例不能超过20%.限制进行房地产投资。一般国家和地区都限制基金资产投资于房地产。如香港法律规定，基金不得投资于任何类别的地产（包括楼宇）或地产权益（包括期权或权利，但不包括地产公司的股份）。在美国，投资公司虽可从事不动产投资，但应与其投资政策相符，同时应在其公开说明书以及登记文件中注明。美国证券交易管理委员会（SEC）还规定：为应付投资者赎回投资公司可投资于不动产，但投资额不得高于其净资产的10%，但如果投资对象是有关不动产的流动性权利，如对不动产投资信托进行投资则不受上述限制。在我国《证券投资基金管理暂行办法》禁止以基金资产进行房地产投资，但2003年10月份通过的《证券投资基金法》并未见类似规定。

　　限制投资于其他基金。各国一般都限制一个基金投资于其他基金的行为，如美国《投资公司法》规定：一家投资公司所拥有另一家投资公司发行的证券其数额不能超过该证券的3%，同时也不得超过本公司资产总值的5%.英国和日本规定基金对其他基金的投资不得超过其自身资产总额的5%.各国法律作如此限制，一方面是避免双重费用，如双重的管理费用，双重的销售费用，另一方面也是为了避免发行股票的公司控制权为少数大基金所获，从而有违基金分散风险的宗旨。近年来各国法律对基金投资基金的控制有所放松，如我国《证券投资基金管理暂行办法》禁止基金之间相互投资，而《证券投资基金法》则附加了例外规定：“基金财产不得买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外”。

　　此外，各国证券投资基金法还规定禁止或限制基金向他人贷款或提供担保、从事承担无限责任的投资、从事证券承销等。

　　（2）对投资方式方法的限制

　　分散投资。分散投资是基金管理人进行基金运

作的一个基本原则，证券投资基金一大特点就是它聚集众多投资者的财力，采取分散投资的方式，避免投资风险。一个有效的分散组合取决于两个因素：一方面要注意投资对象的分散程度，即基金管理人应将基金财产投资于一定数量和种类的证券，而不是集中于某一证券；另一方面要注意投资对象之间的相关度，即组入证券之间相关系数越低，则组合风险越低。至于投资基金的分散投资比例限制，各国情况不一。大多数国家的基金监管机构都明确规定了两个投资比例限制：一是投资于同一种股票的价值占该基金资产净值的比例限制；二是投资于一家公司发行的股票占该公司已发行股份总数的比例限制，这个比例限制既有针对每一个基金而言，也有针对每一个基金管理公司管理的全部基金而言。在大多数国家和地区，这两个比例的上限均为10%（美国为5%，日本则视基金类别而异）。此外，投资比例限制还包括对特定投资对象的投资价值与基金资产净值或基金总资产相比不得超过一定比例。

　　我国证券投资基金法规也有类似规定。《证券投资基金管理暂行办法》第33条明确规定：基金的投资组合应当符合下列规定：1个基金投资于股票、债券的比例，不得低于该基金资产总值的80%；1个基金持有1家上市公司的股票，不得超过该基金资产总净值的10%；同一基金管理人管理的全部基金持有1家

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