现代反垄断法的发展与我国的反垄断立法——以企业合并控制为中心

，将“合并特有的效率”(merger-specific  efficiencies)确定为反托拉斯当局审理合并案件时“可予考虑的效率”。在这样的“合并特有效率”观点下，应该说，几乎所有的合并都可以顺利通过反托拉斯法的审查。因为，几乎所有的合并从理论上讲，都具有提高企业效率的效果。
　　（五）国际竞争力作为企业合并控制中的主要豁免理由趋于普遍
　　国际竞争力问题能否作为企业合并控制中的主要豁免理由，各国的做法曾存在严重分歧。美国、欧盟等国家和地区曾明确持反对态度，只有德国、匈牙利等少数国家在其立法中予以肯定。但是，任何企业要想在迅速扩展的全球经济及日趋激烈的国际竞争中夺得并保持领先地位，除了自身的变革外，当务之急是尽快使自己迅速壮大起来。而要迅速壮大，捷径便是走合并之路。美国原来一直反对在控制企业合并时考虑国际竞争力问题，但自20世纪80年代以来美国的看法发生了大逆转，在1987年提出的一项《合并现代化法》草案中，已经提及将美国国内的合并放在国际竞争环境中来考察。如今，为应付日益激烈的国际竞争而实施企业合并似乎已经成为联邦政府和企业的共识。联邦政府不仅放松了反托拉斯的执法力度，而且在某些领域中、某种程度上保护和鼓励企业合并。[7]其他国家和地区大多也以提高国际竞争力为由鼓励企业合并，这也是为什么全球企业合并频频发生的原因之所在。
　　二、反垄断法发展趋势之二：国际控制的强化
　　反垄断法国际控制的强化主要体现在以下几个方面：
　　（一）内国反垄断法对包括企业合并在内的一切限制竞争力行为的域外适用趋于普遍
　　反垄断法国际控制的强化是从反垄断法的域外适用开始的。所谓反垄断法的域外适用，是指内国反垄断法超越领土范围，适用于在国外产生的但对国内有影响的一切限制竞争行为包括企业合并行为，即一国反垄断法运用“影响原则”来实现其域外适用。如波音——麦道公司合并一案，虽然得到了美国政府和联邦执法机构的首肯，但曾遭到欧盟的反对。欧盟认为，波音和麦道合并后将控制世界商用飞机近70%的市场，对欧洲空中客车公司的生存与发展构成了威胁，将在欧盟市场上产生不公平竞争行为。
　　反垄断法的域外适用肇始于美国，其他一些国家随之加以仿效，主张本国反垄断法的域外适用。迄今为业，现代国家反垄断法的运作中约有50个国家对反垄断法的域外适用作了规定。[8]这使得内国反垄断法的域外适用趋于普遍。
　　（二）初步建立区域国际反垄断法对企业合并的控制
　　区域国际反垄断法是指在某一区域内所特有的国际反垄断法。经济区域化是当今世界经济发展的一个趋势，其典型代表有欧盟、东盟、北美自由贸易区、安第斯条约组织、西非经济共同体等。相比较而言，欧盟的一体化程度是最高的，它不仅在组织上日趋完善，而且还制定了许多适用于各成员国的法律，其中就包括了专门控制企业合并的《欧共体企业合并控制规则》（以下简称〈合并规则〉）。这个《合并规则》于1989年12月21日通过并于1990年9月1日正式生效，它是为了控制欧共体内的经济集中和垄断趋势而制定的，是欧洲一体化进程的产物。它只控制欧共体范围内的跨国合并。欧盟的区域国际反垄断法仅仅是一个开始，其他区域性国际组织也正跃跃欲试，想通过建立区域反垄断法为区域内的经济发展创造一个良好的环境。
　　（三）不断探索国际统一反垄断法对企业合并的控制
　　如果说内国反垄断法对企业合并的域外适用仅是一个初级产品，区域国际反垄断法对企业合并的控制是一个中间产品，那么建立国际统一反垄断法对企业合并的控制则是一个最终产品。由国际统一反垄断法对包括企业合并在内的一切限制竞争行为进行控制目前尚未建立，仍在酝酿之中，但创设国际统一反垄断法的想法早在1947年10月制定《哈瓦那宪章》时已得到体现。最近几年来，国际反垄断法学界对建立统一的国际反垄断法呼声很高。1993年7月，以联邦德国和美国反垄断法学专家为首组成的国际反垄断法典工作小组曾向当时的关贸协定总干事提交了一份反垄断法典草案，希望成为世界组织的一个多边贸易协议。[9]虽然没有成功，但从国际舆论上看，竞争保护将极有可能出现在下轮WTO的谈判桌上，实际上，WTO也已经在做这方面的工作。1996年12月，WTO部长级会议决定成立“贸易与竞争政策互动工作小组”，1997年4月24日，WTO大会同意指派法籍教授FREDERIC  JENNY任该小组主席。截止1998年7月，该小组共召开了5次会议，对有关竞争法问题作了深入的研讨。
　　三、反垄断法的发展对我国垄断立法的若干启示
　　（一）顺应潮流，制定整体宽容、局部严厉的反垄断法以控制企业合并
　　反垄断法内国控制的弱化并不是说企业合并就不需要控制了或者说控制企业合并是无足轻重的，它只是说明反垄断法对企业合并的控制整体上越来越宽容了。当前，中国经济集中度普遍过低，产业同构化问题相当严重，因此，在相当一段时期内，促进企业合并、集中，形成优化的市场结构应是我国的主要任务，它要求我国的反垄断法在对待企业合并时与国外相比要更宽容些。
　　首先，认定垄断性合并的标准应是多元的。通常情况下，市场集中与市场支配地位（垄断）有着密切联系。在相当长一段时期内，反垄断主管机关认为市场集中度迅速上升或者参与合并企业的市场份额过大，那么就被认为是垄断性合并而遭禁止。这就是单纯以结构主义方法认定垄断性合并。自20世纪80年代以后，结构主义渐趋没落，取而代之的是行为主义分析方法。行为主义者认为，市场集中度在决定市场支配地位是否存在时是一个很重要的因素，但这不是唯一的，甚至还不是一个决定因素。在理论上，一个拥有100%市场份额的企业没有取得市场支配地位是可能的。因此，要调查一个企业是否具有市场支配地位，市场集中度只是一个起点，而不是一个终点。美国的横向合并指南、德国的反限制竞争法、欧盟的企业合并控制规则已给我们提供了很好的例证。笔者认为，在决定一项合并是否可能产生市

场支配地位时，除了考虑市场集中度外，还应考虑市场进入、市场容量、市场效率及技术和产品创新等相关因素。只有这样，才能准确认定垄断性合并及体现国家的政策导向，使我国的反垄断法不仅符合宽容的要求，而且极具灵活性。
　　其次，反垄断法的重心应在于干预横向合并。反垄断法一开始对横向合并、纵向合并及混合合并是进行全面干预的，但后来将其重心慢慢转移到横向合并上来，对非横向合并尤其是混合合并采取了越来越宽容的态度。中国自市场化改革以来，一直在鼓励企业合并，每年发生的合并数量也相当大，但从比重上来说大多还是横向合并，所组建的企业集团大多也是横向合并的结果。因此，我们更应要把重心放在干预横向合并上。
　　再次，界定相关市场时应持开放的态度。相关市场由产品市场和地域市场组成。在我国，地域市场的界定相对比较复杂，既可能遍及全国，又可能是国内某区域，还可能是大于整个国家。众所周知，我国幅员辽阔，东西南北距离相距甚远，交通不发达，再加上行政垄断中的地区封锁在较长时期内还可能存在，因此，在很大程度上产品的销售和流通是在国内某区域进行的。另一方面，自20世纪80年代以来，我国多次大幅度降低了工业品的进口关税，各种非关税壁垒也大大减少，对外商投资企业的产品在我国国内市场上的限制也不断减弱，现在，我国工业品的国内市场实际上成为国际市场的组成部分。[10]因此，在确定工业品市场范围时，我们应该考虑对外贸易因素，这样的话，地域市场就大于整个国家了。
　　最后，在反垄断法中明确规定国际竞争力和破产公司原则可作为企业合并控制中的豁免理由。受经济全球化的影响，国际竞争力问题已成为反垄断法中的热点问题，许多国家都不约而同地以国际竞争力为由批准了一些本应受禁止的合并，这足以证明各国对国际竞争力的重视程度。中国的国际竞争力无论以企业为单位还是国家为单位，跟世界先进水平尚存在着不少的差距。这深刻地说明了提升我国的国际竞争力还有很长的路要走。因此，我们更有理由在反垄断法中以国际竞争力为由豁免一些企业合并，当然，我们也反对任何以提高国际竞争力为借口而实际上损害国内竞争的企业合并。另外，国外的经验表明，如果一家大型企业面临着破产的前景，它就可以与另一家大型厂商合并，即使这样做会受到指控。时下，我国正在提倡并加以鼓励的是合并破产企业

《现代反垄断法的发展与我国的反垄断立法——以企业合并控制为中心(第2页)》