现代反垄断法的发展与我国的反垄断立法——以企业合并控制为中心

【内容提要】反垄断法所赖以存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争，随之，反垄断法把其规制的重心逐渐由国内经济集中转向了国际经济集中，由此引发了反垄断法内国控制日益弱化、国际控制日益强化的发展趋势。
【关  键  词】经济集中/反垄断法/域外适用/反垄断立法
　　反垄断法的产生，在于不信任过分集中的经济力量；反垄断法的核心在于反对经济力量的过度集中。由此揭示了反垄断法与经济集中之间有着某种深刻的关系。在反垄断法发展的相当一段时间内，各国主要致力于通过反垄断法的国内实施来控制国内的经济集中。20世纪80年代以后，随着跨国公司、跨国公司合并的迅猛发展，国际范围内的经济集中日益严重。从一般集中角度考察，早在1980年时，350家最大的跨国公司的25000家子公司（25%以上）的销售额就达26360亿美元，大约为所有市场经济的工业化国家和发展中国家的国民生产总值的28%。[1]跨国公司的市场集中也是相当惊人的，在全球范围内，一些跨国公司占据了整个行业的重要地位。例如，30多家跨国机械公司占据了国际机械市场份额的70%；20家跨国电脑公司几乎垄断了整个世界的计算机市场；而在国际商用飞机市场，则只有美国波音公司与欧洲空中客车公司两强争霸。（注：此组数据引自1994年1月19日《中国税务报》，1997年7月25日《南方周末》，1999年4月8日《国际商报》。）这样，反垄断法所赖以存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争、从国内经济集中转向了国际经济集中，随之，反垄断法近几十年来也悄然发生了变化，集中体现为“把规制的重心由国内经济集中转向国际经济集中”这么一个发展趋势，即反垄断法内国控制日益弱化，国际控制日益强化。
　　一、反垄断法发展趋势之一：内国控制的弱化
　　反垄断法内国控制的弱化是指各国从现实出发，逐步放松管制，放宽反垄断法的实施，使得包括国内企业合并在内的许多垄断行为很大程度上趋于合法化。例如，波音公司合并麦道公司（美国）、迪斯尼公司合并美国广播公司（美国）、克虏伯公司合并蒂森公司（德国）、汽巴嘉基公司合并山都士公司（瑞士）这样的合并大案，在过去是不可能的，但现在都得到了支持，这充分说明了反垄断法内国控制的日益弱化。反垄断法内国控制的弱化主要通过以下几个方面得到充分实现：
　　（一）从结构主义走向行为主义
　　反垄断法有结构主义与行为主义之分。依结构主义的方法认定提议中的企业合并是否是垄断性合并时，仅要求审查市场集中度和参与合并企业的市场份额，如果市场集中度迅速上升或者参与合并企业的市场份额过大，那么就被认为是垄断性合并而遭禁止。很明显，这种单纯以结构主义方法认定垄断性合并是相当严厉的，近乎于有罪推定。按照这种思路，在20世纪80年代以前，美国不仅禁止了一些大的企业合并，而且对一些中小企业市场上的企业合并（如1962年的“布朗鞋公司案”）以及一些大企业仅提高了一点市场份额的企业合并（如1963年的“罗姆·凯布尔斯案”）也坚决予以制止。实际上，市场的高集中度和若干企业的高市场份额可能是企业通过技术创新和产品创新获得的“竞争发展过程中的暂时效率垄断地位”，但当竞争对手一旦开发出类似产品或掌握了同样的技术或利用自己的技术取而代之的话，那么该优势或迟或早将被打破。[2]因此，单纯以市场结构为标准来控制企业合并有着相当大的缺陷。美国自1974年“合众国诉通用动力公司案”开始，表现出了摒弃结构主义分析方法，走向行为主义分析方法的趋向，市场集中度和合并企业的市场份额不再是决定性因素，而仅是确定市场势力的重要标准。[3]1984年美国司法部发布一个合并指南，彻底抛弃了单凭市场结构认定垄断性合并的有罪推定原则，指南认为，判断企业合并是否限制了竞争，除了市场份额和部门集中度外，还要考虑市场竞争条件的变化，包括新技术的开发、企业的资产状况，以及合并后的经济效益等。1992年的横向合并指南进一步降低了市场集中度在判断垄断性合并中的地位，把它与潜在的反竞争效果、市场的进入、效率和破产并列为判断垄断性合并即“合并是否会产生或者加强市场势力，或者推动行使市场势力”的五大判断标准，行为主义色彩越加浓厚。
　　（二）从全面干预到有选择干预
　　企业合并有横向合并、垂直合并、混合合并之分。在企业合并反垄断实践中，在很长一段时期内，对横向合并的控制一直较为严厉，而垂直合并和混合合并也不同程度地遭到了禁止。美国司法部自1968年开始颁布合并指南，并于1982年、1984年作了修改，1992年又作了改进。在1968年的合并指南中，它对横向合并、纵向合并和混合合并都规定了合并企业和被合并企业准则所允许的最大市场份额，越此份额界限，合并企业就会受到司法部反托拉斯司的指控。在1984年修订合并指南时，美国司法部对合并形式没有采取传统的横向合并、纵向合并、混合合并“三分法”，而是采取了横向合并和非横向合并“两分法”，以强调只有横向合并才是合并政策关心的核心。对于非横向合并，合并指南采取了非常宽容的态度。1992年的合并指南干脆就叫横向合并指南。这充分说明，美国对企业合并的控制已从全面干预逐渐转化到有选择干预，即对垂直合并和混合合并一般不干预。德国的《反限制竞争法》第22条第1款和第23条第1款也规定了非横向合并的干预标准。但实际上，上述这项规定在控制非横向合并过程中的作用相当有限。据统计，从1973年企业合并控制法的实施到1980年，虽然在申报过的企业合并中垂直合并和混合合并已占到40%，但其中只有一个合并遭到禁止。
　　（三）界定相关市场从封闭走向开放
　　在反垄断实践中，市场范围的确定是非常重要的，它不仅直接影响到市场集中度的高低和对一个行业垄断程度的判断，而且也对企业合并的合法性判断有着很大的影响。有时，一个反托拉斯诉讼的结果几乎完全取决于如何界定相关市场的定义。难怪有人认为“从某种程度上来说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当狭窄的话”。[4]相关市场由产品市场和地域市场构成。在相当长一段时期内，反垄断法把地域市场仅限于一个国家的领土范围甚至是国内某区域。随着世界经济一体化的进展及国际、国内市场的日益并轨，地域市场呈超越国界的趋势，在进口占国内需求一定量的场合，有必要以既包括国内生产者的销售量，又加上进口企业销售量的国内总销售量（国内总需求）为基准，确定市场的范围，即考虑对外贸易因素。[5]美国1984年的合并指南明确指出，在审查企业合并时，应考虑外国企业参与竞争的情况。在计算市场份额和市场集中度的时候，应考虑外国企业进入市场的能力和限制竞争的情况。欧盟的《企业合并控制规则》也认为在界定地域市场时应着眼于全球，该规则第1条第2款明确规定，所谓欧盟范围内的合并是指所有合并企业在全球营业额（不包括企业内部各组成部分之间的交易额）超过50亿ECU（约合53亿美元），并且其中至少有两个企业在欧盟的总营业额分别达2.5亿ECU。反垄断法在界定相关市场时从封闭走向开放，使得企业的内国合并变得更为容

易，因为只要合并企业所在的市场是对外开放的。
　　（四）对经济效率从反对走向支持
　　在早些时候，不管是美国，还是欧共体，在处理合并案件时都持“效率过错”(efficiency  offence)观点，而不是“效率抗辩”(efficiency  defence)观点。例如，在布朗鞋案中，法院就以合并能带来潜在的效率利益为基本理由禁止了这项合并。[6]不过，最近十年来情况发生了显著变化，经济效率不仅成为考虑一项企业合并是否应禁止的重要标准，而且成为一项竞争政策的目标。美国反托拉斯当局在1992年的横向合并指南中指出：“合并对经济的主要益处是它们具有提高效率的潜力，效率可提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格……在大多数情况下，指南允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。然而，它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率……”。经过5年实践，为适应日益汹涌澎湃的合并浪潮，司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布了对《横向合并指南》中有关“效率”一节的修正案。它更明确地承认了企业合并的效率，同时也进一步放松了联邦反托拉斯部门在这一问题上的政策

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