证券短线交易规制制度研究

　　3.与短线交易人的作用：义务抑或责任

　　学者对于此问题鲜有论及。杨志华认为“内部人从事短线交易应当承担民事法律责任” ， 但是没有给出理由；姜朋则持义务说，认为受益归入对于短线交易人是一种民事义务，其理由是短线交易本身不具有法律上的可非难性，亦未对公司造成损害。

　　本文认为，对于短线交易人来讲收益归入既是义务又是责任，换句话说，短线交易法律规范对于短线交易人既是义务性规范又是责任性规范。这并不是说短线交易人同时负担收益返还义务并承担收益返还责任，而是对短线交易人的强制对应于归入权行使的不同阶段而发生性质上的变化，在性质的变化过程中并发生内容的变化。权利与义务相对应是毫无疑问的，然而实际上权利与责任也存在对应关系，这是由于权利有不同的发展阶段。换句话说，权利有与义务相对应者，有与责任相对应者，与义务相对应者是权利的先前阶段，而与责任相对应者是权利的后来阶段。当义务人不履行义务而转化为责任人状态时，权利进入同责任的对应状态。

　　在发行公司未提起诉讼而只是向短线交易人主张归入权时，归入权所对应的是短线交易人的收益返还义务，短线交易法律规范对于短线交易人是义务性规范，短线交易人如果履行了收益返还义务，归入权得到实现，双方权利义务关系消灭；如果短线交易人不履行收益返还义务，则发行公司可依短线交易法律规范提起归入权诉讼，此时归入权所对应的是短线交易人的收益返还责任，而短线交易法律规范也相应转化为责任性规范，法院可依据该规范追究其责任。

　　（二）归入权的主体

　　1.发行公司

　　表面上看短线交易对任何人都没有伤害，实际情况却并非如此。发行公司因短线交易人的行为会失去一般投资者的信赖，导致股价下跌、发行新股困难、销售受挫等结果，即公司的资信和预期利益都会收到损害，因此公司与短线交易行为是有利害关系的。短线交易归入权的实现必须借助于同实现归入权有利益关系的实体，在短线交易相对人、发行公司股东、券商以及发行公司等涉及证券交易法律关系的私法主体中，发行公司无疑最为合适-只有它在整个过程中受到了损害，哪怕是间接和无形的。但是这并不意味着对于责任的追究必然以补偿公司的损失为计算基础，因为这些损失大多是无形的或无法计算的，因而通过收益归入的责任追究方式并采用惩罚性的计算方法可以达到惩罚短线交易人和补偿公司的双重目的。

　　发行人是归入权的法定主体，法律赋予其归入权目的在于通过归入权的行使，使短线交易人徒劳无功甚至得不偿失，借以吓阻内幕交易。虽然法律也规定了股东可以行使公司诉权，但实是作为缓解法人内部利益冲突而不得已之作法，而且这种作法一方面增加了股东的负担，另一方面也容易造成股东滥诉而影响公司

　　美国的独立董事制度比较完备，董事会内部有专门的审核委员会，由独立董事组成，对董事、经理人乃至控制股东的行为进行调查、审核，甚至提起诉讼，较好地解决了一些利益冲突问题。我国台湾地区实行监察人制度，将代表公司行使归入权的职责同时赋予董事和监察人，也可以在一定程度上促进公司行使归入权：如果是董事为短线交易，可能董事不愿意行使归入权，此时可以由监察人来代表公司行使；如果监察人为短线交易，则由董事行使。比较尴尬的是我国赋予了公司法定代表人（公司董事长）代表公司的权利，其他任何人包括董事、监事没有公司的特别授权均无权对外代表公司，这就在某种程度上阻碍了公司归入权的行使。当权力集中而又缺乏监督的时候，必然滋生腐败。我国没有赋予股东代表公司行使归入权的权利，于是股东只能眼看着内部人员从事短线交易。

　　2.发行人之股东

　　归入权的法定主体是发行公司，是和股东相互独立的法律主体，一般而言股东不应以公司的名义行使公司的诉权。但是公司毕竟不是具有自然唯一性的生物实体，而是生物实体的组织团体，所以其法律权利义务的归属有其不同于自然人的特性。其内部各自然人对于公司的利益的关心程度是不一致的，利益函数也有差异，在利益发生冲突时，作为公司实际控制人的公司内部人员很有可能为维护自身利益而不行使或不积极行使归入权，导致公司利益受损。而公司的损失是由股东最终承担，如果不允许股东以公司名义行使归入权，股东将处于孤立无援的地位。

　　美国证券交易法第16条b项明确规定在一定条件下股东有权以公司名义提起归入权诉讼，司法实践中对股东行使归入权诉讼的要求非常宽松。美国联邦最高法院在Gollust v. Mendell案 中认为依据第16条b项行使归入权的股东的原告资格限制只有两点：（1）在提起诉讼时是发行公司的证券所有人；（2）在诉讼中对于诉讼结果享有连续的经济利益。除此之外不应再有其他限制，因为法律只是规定“由该发行公司的任何证券所有人……以发行公司的名义代表该发行公司向法院请求” .

　　然而归入权的法定主体是发行公司而非股东，股东行使诉权实际上是以公司名义行使公司的诉权，是为了保护公司利益不得已而设定的补充性诉权，所以其行使除了法律规定的一般原告资格和一定的条件外，还需满足特定的程序条件：

　　（1）股东提出要求公司行使诉权的请求。

　　公司内部人员为短线交易是一事实，然而此事实并不一定由公司先于股东得知，股东得知此事实后应当首先向公司提出请求，要求公司行使归入权，因为公司才是归入权的法定主体，在行使归入权问题上公司享有第一顺序发言权。

　　（2）经过一定的等待期。

　　股东向公司提出请求后，必须给公司一定的期限调查股东所提供的情况，并做出是否行使归入权的决定。诉讼对于公司来讲是一种沉重的负担，要花费公司的人力、财力、物力，很可能影响公司的正常经营，以及造成公司内部人员相互之间沟通和合作的障碍乃至相互信任度的降低。正如加拿大学者布莱恩·R· 柴芬斯所说：“法庭诉讼本质上是具有破坏性和对抗性的，这意味着诉讼会使各方很难以合作的方式继续在一块儿工作。” 况且，股东所认识到的“事实”不一定是事实，如果“事实”是一场误会，行使归入权只能导致负面效果。

　　（3）公司“不作为”

　　如果公司经过法定的期间 “不作为”，股东可以公司名义提起归入权诉讼。毕竟，公司由内部人员控制，内部人员同公司利益函数的差异很可能使得其在应该行使归入权时不行使而导致公司受损。因此，如果各种客观条件都已经成熟，股东可以行使归入权。此处涉及一个问题是如何客观地认定公司“不作为”。我国台湾地区证券法以“不行使”为条件。日本规定“未进行请求”，而美国则以“未能或拒绝提出诉讼”为条件，显然前二者规定不够严谨，因为在未明定归入权行使方式的情况下，公司（在公司内部人员控制下）完全可以通过“消极怠工”的方式行使归入权，用以阻止股东行使。

　　赋予股东以公司名义行使短线交易的归入权，可以协助实现短线交易规制制度的目的，也保护了公司的权利。但是，一般投资者由于缺乏利益驱动或出于搭便车的心理往往不会主动行使归入权，所以必须借助于特殊规则以鼓励股东行使归入权，实现短线交易规制制度的目的。在美国有所谓的“诉讼担当制度”，即允许律师同原告达成协议，先由律师为原告支付诉讼费用及各种相关支出，如果诉讼失败，则损失由律师承担；如果诉讼成功，则律师和原告按比例分享诉讼所得。在短线交易的诉讼中，由于股东所获诉讼收益很少，美国法院允许将律师费用从短线交易的收益中扣除后拨付给律师。我国台湾地区则依靠“财团法人中华民国证券暨期货市场发展基金会”的作用来实现，该法人以公益为目的，持有各上市、上柜公司各一千股股份，在必要时以股东身份主张公司权利。在短线交易收益归入权的问题上，如果公司、一般公众股东不行使，则该法人可以以股东身份行使公司归入权。

　　（三）短线交易收益计算方法

　　从各国及地区立法来看，对于短线交易行为追究责任的方式都是赋予公司归入权，将交易人辛苦计算所得的收益全部归入公司。此处的收益不是指客观上交易人获得了多少利润，而是通过一定的计算方法获得的计算结果。由于短线交易的收益涉及到一对（或多于一对）的相匹配的反向交易，其收益的计算呈现出一定的复杂性。交易人每次买进的价格不尽相同，每次卖出的价格亦有所差异，将不同次的买卖相匹配进行计算的方法很多，其产生的计算结果亦大相径庭。

　　在司法实践中，大都采用低入高出的惩罚性计算方法，即将法定期间内最高卖出价同最低买入价相配，次高卖出价和次高买入价相匹配，如此直至全部匹配完成。美国司法在Smolowe v. Delendo Corporation一案中 ，确立了该计算方法；我国台湾地区亦在其证券交易法施行细则的第11条对此方法作了明确规定，大多数学者也认为此计算方法有利于实现立法目的。 但适用此方法须注