企业所有权成本与公司治理结构
公司治理（corporate governance）是近来美国公司法学界所惯用的一个名词。我国学者有的将之译为“法人治理”①其所指的含义一般是，公司所有者与经营者分离之后，经营者掌握公司经营大权，但凡人有权必滥，经营者怠忽职守、不负责任及浪费、奢侈甚至与关联者利益输送的事情，亦必所在多有。为改善或避免此种情形，法律之制衡监控设计便十分的重要。这种防止经营者执行公司经营业务时滥权行为的研究也早已成为晚近公司法学者讨论的重心。在我国企业法人的形态较为复杂，治理结构难有统一认同，本文为力求能与国外学者研究企业中监督、防弊范围相一致，故选择“公司治理”一词加以适用。
企业法人所有权在我国有学者将其界定为“企业法人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。企业法人所有权的权属范围是企业法人的全部财产，包括：由股东出资形成的财产和企业经营过程中所增值的财产；从权能上说，企业法人对其全部财产享有完全的占有、使用、收益和处分的权利；从抽象属性上说，企业法人对其财产享有完全独立的支配权”。②这一定义显然是在强调法人所有权和其上位民法中所有权概念的一致性，而本文为强调企业所有权与治理结构的内在逻辑联系，将企业所有权使用经济学中的定义即对企业的剩余控制权（residual rights of control）和对企业利润或剩余收益（residual earnings）的索取权。由于进入企业的契约不可能是完备的，未来世界是不确定的，要是所有的企业成员都得到固定的合同收入是不可能的，因此产生了企业剩余索取权问题。企业剩余索取权，指的是企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）之后的余额（利润）的要求权，由于余额的风险性，剩余所有权的享有者也即企业的风险承担者。又由于进入企业的契约不完备性和未来世界的不确定性，必须有人决定如何解决契约中的漏洞或解散契约，由此产生了企业剩余控制权问题。剩余控制权指的是在契约中没有特别规定的活动的决策权。在治理结构层次上，剩余索取权主要表现为在收益分配优先顺序列上“最后的索取者”，控制权主要表现为“投票权”。 ③
明确了上述概念界定，那么任何一个具有普遍意义的所有权理论都必须回答这一问题：是什么样的因素决定了企业把所有权配置给某一特定种类的利益者？无论这些人是作为出资人的股东还是公司的雇员甚至是公司的债权人。要明了这些因素，则我们有必要再把公司合同集束理论（the nexus of contracts theory）④加以确立——把公司看作是一个由合同集成的网。更确切的说，公司在本质上是一系列合同的共同签署人，这些合同中包括同原材料或服务的卖方签订的供应合同，同向公司提供劳动力服务的个人签订的雇佣合同，同债券持有人、银行及其他资本供应方签订的借贷合同，以及同公司产品的买方签订的销售合同。实际上，企业组织法的一个很重要的功能就是授权建立一个法人——一个单独的法律上的实体——来充当合同签署人的角色。
需要再一次强调的是，对我们定义的企业来说，是不是拥有自有财产并不是一个很重要的因素。强调的目的是为了阐明这样一个法理：企业所有权与财产权并不象有些人认为的那样一定与资本的拥有和投入相联系。因为从广义上说，企业进行的每一笔交易都建立在他与交易对方之间的非此即彼的两种关系上。我们把第一种交易关系称为是“市场合约关系”，即交易的对象不是企业的所有人，只是通过合同与企业有商业往来；而另一种关系，我简单的称之为“所有权关系”，也就是说，交易的对方同时也是企业的所有人。如果企业所有权关系完美无瑕，永远有效，可以完全消除市场合约交易的所有成本，而他自己又不制造任何新的成本，那么所有权成本分析就无必要。但事实上，所有权关系本身也有成本，其中部分成本就是我们就要讨论的公司“治理”成本，它包括企业所有权人集体决策的成本，管理人员的监督成本，以及因集体决策失误或管理监督不力造成判断错误和管理人员权力膨胀而导致的其他成本。还有一类是与剩余索取权相联系的风险承担成本。因此要实现企业利润最大化问题，就是在成本最低的所有权配置状态下，企业交易成本的总和应实现最小化，也就是以下两种成本之和达到最小：（1）企业与非所有人在市场上的交易成本；（2）企业与企业所有人交易的成本。
因此如何使所有权成本最低转化为公司治理层面上的问题就是何种治理模式更有效率。我们前面已经提到所有权的两项核心权能控制权和剩余索取权。为便于分析，把两项权能的固有成本大致化为三种：管理人员的监控成本，集体决策的成本和风险承担的成本。
1.管理人员的监控成本与“股东至上”治理模式
在股权分散的商事公司，所有人通常必须把相当大的管理权委托给企业聘用的管理人员。其中大部分决策权委托给董事会行使，董事会再把最具操作性的决策权委托给企业的高级管理人员，这种委托就导致了我们经常提到的“代理人成本”，为便于讨论，我们在这里把代理人成本划分为两个类别：管理人员的监督成本和因对管理人员监督不力而导致的管理人员机会主义行为的成本。作为企业的所有人要对管理曾进行有效的监督，就必须支付以下这些成本：（1）获取有关企业运营信息的成本；（2）所有人之间为交换意见和做出决策而沟通信息的成本；敦促管理层执行决策的成本。在这里我把这些成本结合起来称作“监督成本”。当企业的所有人对管理层监督不力时，管理人员就会有机会偷懒或从事利己交易。但无论管理人员实施了什么性质的机会主义行为，只要它所造成的损失小于监督和阻止这种行为所要付出的成本，从效率角度出发，所有人就应当睁一只眼闭一只眼。所以，代理人成本就是监督成本与监督不力或有效监督不可能时由管理人员的机会主义行为导致的成本之和。
传统的公司法采取了“股东至上”的治理模式，在立法上的体现就是“股东大会中心主义”，即股东大会享有公司的各种权利，包括公司的经营权利，董事会只享有立法和公司章程规定的有限权力，是股东大会的决议的执行者和股东大会的附庸。⑤伴随着现代公司的高速发展，信息社会的到来，公司社会责任的提出，使得股份分散化问题、信息不对称问题、搭便车问题等日益突出，使股东实际上难以行使对公司的直接控制权，如果一定要的话，那么对人数众多股东来说，要使他们中的每一个人都能获取决策所需要的信息，相关的决策成本就不可避免的会成倍的增加，所以对
股东提出的任何其他略高的要求都会招致难以想象的高成本。因此，由于所有人追求最大剩余的偏好，必然要求其首先想到从最易降低的监控成本下手——怠于直接监控，转而依靠荣誉、道德、合同、侵权和刑事的制裁机制。由此传统的“股东大会中心主义”的治理模式出现了失效问题，出现了股东大会“空壳化”问题。公司立法从“股东大会中心主义”向“董事会中心主义”发展。
2.集体决策成本与“股东至上”公司治理模式
当多个人共同分享一个企业的所有权时，所有权人就有可能对企业的政策和规划发生意见分歧，这种分歧大多只是不同人对于如何达到一个共同目的的最有效手段存在不同的看法，当然当某个决策可能对不同所有人产生不同的影响时，更严重的意见分歧就在所难免。当企业所有人的利益不一致时，他们要做出决策就必须采取用某种形式的集体选择机制。目前通行的集体选择机制就是表决，表决权通常是按照每一成员与企业的交易数量（股份额）或者一人一票的方式来配置
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