正当防卫法律价值的理性思考

实践中却往往因为免除或减轻处罚造成最初加害人的利益的明显严重损失。另外，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制。如果不允许对任何防卫过当行为进行防卫，在某种程度上意味着对“犯罪人可以免受个人自由的过分剥夺”的否定。所以，笔者认为对过当行为的情况应该加以区别对待。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫，否则构成假想防卫。如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断其必然造成重大损害结果的，并且，没有其他方法可以避免损害结果的发生，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如，甲与乙身体条件基本相当，一日，甲以赤手空拳对乙进行侵害，而乙则顺手抓起一把刀乱砍。甲又无法逃跑。在这种情况下，首先，此时并非上述否定理由的一般情况，从乙的防卫手段上明显可断定防卫过当。其二，即便防卫过当的行为有其正当性的一面，但不可否认也有其犯罪性的一面。其三，如果不允许进行防卫，防卫人的正当防卫目的也就没有实现，而是造成了犯罪的结果。其四，此时的防卫过当明显存在侵害的急迫性。由此可见，上述否定观点的理由是不充分的，此时就可以允许甲或者第三人进行必要的防卫，否则，对于甲而言法律是显失公平的。不能因为“防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的，就否定侵权人的防卫权；也不能为了保护防卫人的正义而侵犯侵权人的权利，因为“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”  另外，我们可以在国外的相关法律中看到对侵权人正义的维护。例如，美国刑法的正当防卫制度里关于自身防卫的规定中，有侵犯者的自卫权的规定，其中“如果侵犯者的暴利显系非致命性的，而防卫者使用了致命性暴利。超过限度便成了‘非法的’，在这种情况下侵犯者有权进行自卫。”  的规定明确附条件的赋予了防卫显然过当时侵犯者的自卫权。因此，笔者认为，只有允许对于明显的防卫过当在迫不得已的情况下进行正当防卫，才能真正实现对侵犯者的人权关怀，从而真正体现正当防卫制度的法律价值。
（三）“无限防卫权”的规定导致法律价值的错位。  
笔者认为刑法典21条第3款的规定有的学者称之为“无限防卫权”或“特殊防卫权”、“无过当防卫权”  是正当防卫制度最大的败笔。
首先，此款规定使立法的价值平添缺憾。就立法与司法的关系而言，立法的明确有助于司法实践，同时立法应保留一定的自由裁量权给司法一定的执法空间。如果说旧刑法对于正当防卫与防卫过当的界限规定不明确、操作性差一些，使得司法实践中对防卫过当案件的裁判有过严之倾向的话，那么新刑法的第2款的修改可以说已经弥补了这一不足，并且恰到好处的留给司法领域一定的实践空间。对于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的行为的法律性质完全可以根据第1款和第2款的规定进行裁定。因此，第3款的内容属于司法的范畴，立法不能因为司法者本身的业务水平低下就屈尊去解决司法领域的具体问题，这样只能造成立法资源浪费、司法资源自身提高和利用的枯萎。第3款的规定不仅使立法的技术水平倒退，而且使其在法律价值的追求上走向了反面。
其次，所谓“无限防卫权”的规定更易矫枉过正，使得对防卫行为的裁定由失之过严走向另一个极端即失之过宽，从对防卫人的不公平走向对侵害人的不公平，甚至于更易造成国家鼓励更多的暴力犯罪的出现，与法治国家之精神背道而驰，因而，在某种程度

上无异于“恶法”。根据立法者的意图，所谓“无限防卫权”并非说明防卫权的绝对无限性，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，同样要受到正当防卫的条件限制，以免造成对侵害人正当权利的过分损害。然而正如大家所知，我国的司法现状如此不容乐观，对于素质水平不齐的司法者来说，有些司法人员也许更易僵化的望文生义，将某些正当防卫条件缺失的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，从而过分的扩张防卫人的权利，过分的忽略对侵害人利益的保护，造成更多的司法错误。另外，此款立法很可能产生极坏的社会影响。由于目前我国公众的法律意识淡薄，法律水平不高，一般公众对立法精神的领会和理解可能较之于某些司法者更差，这必将导致私刑的滥用，从而产生针对暴力犯罪的防卫过当的更加残暴的犯罪。笔者绝非危言耸听，有些地方不就出现了“对于持刀抢劫的车匪路霸，可以当场击毙，群众打死有奖”的血淋淋的标语吗？当初有些学者的忧虑“防卫权如果滥用，就会蜕变成私刑权，私刑权行使之结果只能是坏人打好人，好人打坏人，由此形成恶性循环，如此的话，就会出现违背立法者设立无过当防卫制度初衷的局面，不仅社会稳定不可得，反而造成社会混乱。”  已经变成了现实，恶法开出了“恶花”，正如有些学者所疾呼的那样，“对其如不及时予以废或改，等到有一天开出可怕的‘恶果’来，才采取措施，恐怕已是‘亡羊补牢，为时晚矣’！〔12〕
鉴于以上分析，笔者认为对于我国的正当防卫制度有三件事情要作：一是加强对“不法侵害”的司法解释；二是取消第3款的规定；三是增加有条件的逆防卫的规定。只有这样，正当防卫制度才能具有其应有的法律价值。

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〔12〕  汪永乐.  “无限防卫权”的“恶之花”.  

《正当防卫法律价值的理性思考(第4页)》