论合法垄断——反垄断法的适用例外制度研究

理问题显然是从公平出发的。例如美国《鲁宾逊—帕特曼法》第2条第2款允许适应竞争性的销价，只要这样做是为了保住老客户而采取的防御性行为（注：14曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1999年版，第32页。）。
　　3.合法垄断的确认原则。如前所述，合法垄断与非法垄断相伴而生，构成矛盾统一体，因而如何区分两者就成为认定和研究合法垄断的前提条件。面对纷纭复杂的经济生活，建立任何刚性的衡量标准往往会适得其反，但是立法的严肃性和稳定性要求我们必须尽可能找到合理的确认原则，以作为立法和执法的指南。笔者认为，反垄断法中区分合法垄断和非法垄断的原则有两条：“本身违法”和“合理原则”。前者是指只要企业的市场占有超过一定的比例或其行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；“合理原则”则正好相反，它要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。由于学术界对垄断与竞争的关系及垄断的定义尚未定论，人们无法从垄断本身对它的合法性进行分析、预测和确定，因而只能从垄断对社会经济的影响上来衡量其合法性。从这一方面而言，“合理原则”具有优先地位，它理应作为确认合法垄断的基本原则，具体法律规定宜采取概括式与列举相结合的方法，即一般规定与明确列举相结合的办法来界定合法垄断与非法垄断的范围。
　　4.合法垄断的表现形式。合法垄断作为反垄断法的适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正，它与反垄断法相伴而生，是各国立法中国共产党有的制度。其法律形式大体分为以下三种：第一，制定单行的合法垄断法规，独立地作为与反垄断法相伴而生的“适用例外法”。如美国的《出口贸易公司法》、《亚科卡兰—费尔森法》就是作为《谢尔曼反托拉斯法》的“例外法”而产生的；我国的《烟草专卖法》也是有关烟草专营垄断的“特别法”。第二，在已有的反垄断法律中用专章或专条对合法垄断加以规定。如德国《反限制竞争法》的“第2条”到“第8条”就是反垄断法的“适用例外条款”。第三，在反垄断法之外的其他法律法规中规定有承认和保护合法垄断的条款。如日本《保险法》中就有对保险业限制竞争的合法性肯定内容。值得一提的是，日本的合法垄断的法律表现形式囊括了所有上述三种形式，如日本单行的反垄断法的适用例外法有《中小企业团体组织法》、《农业协调组织法》，该国的《禁止垄断法》的第6章是对合法垄断的专章规定等等（注：刘剑文、崔正军主编：《竞争法要论》，武汉大学出版社1996年版，第34、36、38页。）。
　　三、合法垄断分论
　　由于合法垄断的表现形式各异，根据合法垄断的适用对象的不同，笔者只能将合法垄断〔现象〕大致分为以下四类。
　　1、特定的合法垄断行业。(1)自然垄断行业。根据经济学理论和实践，某些关系国计民生的公用事业，如铁路、邮电、电力、煤气、自来水等往往投资成本高、设施布局大，一旦已有经营者投入运营，其他经营者就不愿意再投资搞重复建设，使得先投资的经营者自然而然取得了垄断或支配地位，这就被称为“自然垄断行业”。一方面，根据前文所述的“最低效益规模”理论，这些行业也不宜提倡自由竞争，否则会造成经济资源的不必要浪费；另一方面，实践中也很难出现竞争状态。显然在这种场合下，限制竞争比实行自由竞争更明智、可取。当然，国家应该在服务费用和价格上对这些行业作出严格的规定，以防它们滥用优势地位进行非法的不正当竞争。(2)银行业、保险业。根据世界各国的惯例，银行业和保险业大多免受反垄断法的追究，但是这种反垄断法的适用例外不是绝对的。一方面，这些行业涉及到千家万户，社会影响面极广，不能象一般的商业企业那样轻易被宣告破产。这意味着它们可以在贷款政策、利率、保险等方面进行横向的联合或共同行动（可谓“横向的合法垄断行为”），以避免过度竞争；另一方面，上述的合法垄断行为一旦形成市场进入违障壁垒，将会严重扰乱竞争秩序，损害消费者的利益。所以，这些行业中的超过合理限度的垄断行为不应该受到反垄断法的豁免。例如，我国1995年颁布的《商业银行法》第9条规定：“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”同年颁布的《保险法》第7条规定：“保险公司开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。”这些都说明，我国法律允许银行业和保险业保持垄断地位是相对的、有条件的，它们仍然要受到公平竞争规律的约束。(3)农业、林业、渔业。这些行业的特点决定了它们不适合过度竞争。首先，它们对于自然条件的依赖性很强，生产者不便适应市场的变化而迅速转产；其次，这些行业的产品供需弹性小，可替代性差；最后，这些行业在国民经济中处于基础地位，往往会影响到人民的生产生活（注：中国共产党中央政策研究室、国务院发展研究中心“农业投入”总课题组：《农业保护：现状、依据和政策建议》，《中国社会科学》1996年第1期。）。因此，许多国家都允许这些行业的经营者之间订立限制竞争的协议，甚至有的国家还规定了最低保护价格：或者由国家给予价格补贴，或者国家直接参与购销活动。最典型的例子是欧洲联盟，这里的绝大多数农产品是由欧盟统一管辖，并由欧盟内各国共同商定它们的最高限价和最低限价，实行出口补贴。根据《欧共体条约》第42条的规定，欧共体的农业政策优先于竞争政策，而且农业是唯一可以得到欧共体反垄断法豁免的行业。(4)体育业。并非所有体育业都属于反垄断法的适用例外，只是其中的某些运动由于特定的历史原因才受到反垄断法的豁免，例如美国的棒球运动可以不受反垄断法的约束（注：〔美〕肯尼斯·W·克拉克森、罗杰·L·米勒：《产业组织：理论、证据和公共政策》，第635页。）。
　　2、特定的组织和人员的合法垄断（行为和状态）。这些特定的组织和人员往往制定有特殊的职业道德和游戏规则，是市场经济中的特殊一族，因而不适用自由竞争规则。(1)工会组织、消费者协会。工会组织和消费者协会都是具有特定目的的社会组织。根据各国惯例，这些组织在实现自己合法目的同时，如果违反了反垄断法的要求，可以不受反垄断法的追究。美国1935年的《国

家劳工关系法》规定了上述内容，劳工不受反垄断法的约束，因为劳工不是商品。(2)自由职业。各国法律大多会规定医生、律师、会计师、教师等自由职业者免受反垄断法的约束，这是因为这些组织的成员的工作具有崇高的社会性质，不能片面地追求经济效益，它们之间的竞争不符合该职业的道德法典。各国法律都强调通过对自由职业者的行业自律，而相对地放弃自由竞争。(3)企业协同组织。发达国家不但注重大企业的发展而且十分注意保护中小企业的发展。这些国家的经济理论和实践表明：给予中小企业以特殊的保护，阻止过度的“大鱼吃小鱼”的现象，正是抵制大企业垄断的最有效途径之一。为此，美国、日本等国立法规定，中小企业之间出于技术进步和经济发展的理由而组成的企业协同组织，可以有条件地豁免于反垄断法。其受到豁免的前提条件是：第一，这些组织的成员必须是中小企业；第二，不得使用不正当的交易方法或在一定的交易领域实质性地限制竞争并不正当地提高产品价格等（注：参见日本《禁止垄断法》第24条。）。
　　3、非特定行业组织的合法垄断行为。一般而言，非特定行业组织的垄断行为都应该受到反垄断法的追究，但是出于社会公益价值和公平价值的考虑，并结合“合理原则”来考察，这也会有例外。以各国反垄断法规制的重点卡特尔而言。卡特尔又称“横向协议”，是指法律上相互独立的企业为了共同的目的，相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调，从而限制企业在这方面的自主权（注：参见德国《反对限制竞争法》第1条第1款和第25条第1款。）。可以将其分为两类：一类是应该适用“本身违法原则”的卡特尔，即不管它们产生的具体情况和市场影响如何，一律视为违法，如价格卡特尔。另一类是应该使用“合理原则”的卡特尔，即应该视卡特尔的具体情况和对市场的影响程度而具体分析。对于此类卡特尔中的某些协议，如果协议的一方或双方已经取得市场优势地位，就产生了反竞争的效果，当在反垄断法的禁止之列；否则，协议只是提高了市场的竞争力，则应受到法律的保护，属于反垄断法的适用例外之列（注：王晓晔：《德国竞争法中的卡特尔制度》，《法学家》1995年第4期。）。类似的符合特定条件的合法的卡特尔行为还有：为应付不景气，企业合理组合的共同行为；以维持转卖价格为目的，符合一定条件的共同行为等等（注：罗杜芳：《

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