论我国证券法中的上市公司收购
三、尚需探讨的两个问题
《证券法》的出台，为我国上市公司收购提供了法律依据，但笔者认为尚有两个重要的问题需作进一步探讨。
（一）一致行动问题
一致行动指两个以上的人（包括自然人和法人）在收购过程中，相互配合以获取或巩固某家公司控制权的行动。“采取一致行动的股东所持有的股份应看作为一人持有，当持股达到法定比例时须履行披露或强制要约等义务”，这是上市公司立法中规范一致行动的基本原则，在美、英和香港都有相当的规定，但在我国《证券法》中却没有“一致行动”的概念和对此类行为的规范条款。这不是说，我国没有一致行动收购的行为，不需要考虑这方面的立法。恰恰相反，我国证券市场上首起上市公司收购案-宝延风波，就是一起行动一致收购案。1993年9月30日宝安上海公司公告其持有延中股票的5%，10月1日至3日为休息日，10月4日宝安再次公告，已持有延中股票的16%，其跳跃幅度之大令人难以置信。后经中国证监会查实，早在9月28日，宝安上海公司的关联企业宝安华阳保健用品公司和深圳龙岗宝灵电子灯饰公司，所持有的股份就分别达到了4.52%和1.57%，合计达到6.09%，已超过法定权益披露要求的比例。截止到9月30日宝安上海公司作出报告并公告时，三公司合计持有延中股份已达到了18.07%，跳过了5%的界限，属于严重违规行为。上述两个关联企业除将114.77万股转卖给宝安上海公司外，还将24.60万股卖给了其他股民，通过低进高出，大获其利。尽管此后中国证监会承认了这次收购行为是有效的，但宝安上海公司的违规行为已经损害了广大延中中小股东的利益，这是显而易见的。
正如以上所述，在完整的信息披露制度中第三人信息的披露是十分必要的，其理论基础就是一致行动原则。
在美国，一致行动原则被称为“群体视为一人”（group as a per-son），然而，对于“群体”的判断标准却经历了一个过程才明确下来。1968年《威廉姆斯法》第13条d项第3款规定，以取得处分或者持有发行人所发行之证券为目的，2人以上以合伙、有限合伙、企业联合或者其他形态集团时，该组织或集团视为一人。1970年，bath indus，inc.v.blot案中法院认为，“群体”之成立的条件，首先应有某种形态的协议，但仅有证据证明群体为追求共同目的而达成协议尚不足，还必须有群体成员在协议后，为控制目的而实际增购股票的行为。1971年gaf corp.v.milstein案中法院认为：确定群体存在之关键因素在于是否持有股份的“群体”通过明示或默示的协议成立，而因此造成目标公司控制权转移的潜在可能。因此只要有为控制而进行共同行为的合意，即构成“群体”，至于其成员是否持有目标公司的股份，或者是否另有协议或意图取得更多的证券则不论。1977年sec采取了gaf案的见解，对“群体”作了解释：当为取得、处分、行使表决权或持有发行人所发行之股权证券的目的，且同意共同行动时，使之形成一个团体，该团体视为法案所称之“群体”。享有该种股权证券的受益所有权，必须在持股超过5%起10日内，向sec填报13d表格。依此规定，合意性（an agreement to actin concert）便足以构成要件，但合意的存在是以某种形态的协议为载体的，也就是说仅仅互换资讯，或讨论一致行动的可能，尚未作出决定时，并不构成合意，也就不构成“群体”。事实上，这种界限很难划分，因此美国法院对举证要求大为降低，普遍采用推定方式，即不一定需要有书面的协议存在，也不需要直接证据证明，只要有足够的情况证据（circumstance evidence）即可。
日本证券法第27条、23四项规定，“共同持有人是指，股票持有人与发行公司或其他股票等持有人，共同取得、共同转让该股票，或者，与其他为该发行公司股东的持有人，对于行使表决权及其他权利，有合意时。”第5款又规定“股票等持有人与股票等其他持有人有股份之持有关系，家庭、亲戚关系，以及有其他政令所规定之特别关系情况者，将该其他持有人视为与该持有人有关，而为第三项所规定的共同持有人。”该项规定同美国群体的定义相当，但突出不同在于，日本有推定共同持有人的规定，其立法理由是：数位特定证券持有人，在有资本关系或人伦关系等特定关系时，由于其共同行为合意性颇大，因此，即使事实上无共同行为之合意，但对确保5%规则之有效性，所以将其视为共同持有人，而负有申报义务。基本上，所规制的对象为超过50%资本关系的母子公司、关联企业、夫妇关系等。
香港《公司收购及合并守则》则采取了列举方式，确定行动一致人，即一家公司的母公司、子公司、同属于一个集团的并列公司及上述公司的联营公司；公司的任何董事（包括该董事的近亲、有信托关系的公司及其所控制的公司）、财务顾问和合伙人等。
英国公司法中对“行动一致人”定义为：通过协议或谅解、安排等形式，通过其中任何一人取得目标公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司“控制权”之人。
可见，世界各国对“一致行动原则”都给予了相当的关注，因为它是上市公司收购制度中不可或缺的部分。否则，信息披露制度所保证的公平、公开、公正原则就不能很好实现。
我国《暂行条例》第47条中曾有这样的规定：“任何法人直接或间接持有上市公司发行在外的普通股，达到5%时，应当自该事实发生之日起三个工作日内，向该公司证券交易所和证监会作出书面报告并公告。”但遗憾的是，我国《证券法》中对此没有任何涉及，这不能不说是立法上的缺失。
（二）反收购制度
对于一项上市公司的收购行为，被收购方的股东与其管理层考虑的出发点是不同的。对股东而言，特别是中小股东，他们往往并不考虑公司的经营远景如何，而是更乐于从收购引发的股价上涨中获得实惠。而对于被收购公司的管理层来讲，他们则更多地为自己利益（如声誉等）而非股东的利益考虑。因此，面对收购他们常常采取种种反收购的措施（俗称“驱鲨剂”）。例如，在收购前将“黄冠”（公司的精华部门）处理掉；或使用“毒药战术”，将公司搞得一塌糊涂，让收购者如哽在喉，反受其害；还可求助“白马骑士”（友好买主），以提高被收购价码等等来制止收购。这无疑阻碍了上市公司收购的市场资源配置作用，也使被收购公司的股东深受其害。因此，各国都制定了反收购制度。
英国对目标公司经营层实行反收购措施，原则上是禁止的。它把反收购权利交给了目标公司的股东。其收购准则一般原则第7条规定，未经股东大会的批准，目标公司董事会不得采取任何可能会导致一项善意要约失败的对抗行动。普通条例第21条列举了董事会不得采取的措施：1.发行任何已被授权但未发行的股份；2.发行或授予任何与未发行股份有关的选择权；3.创设或发行含有可转换或购买公司股份选择权的证券；4.出售、处分、购买或同意出售、处分、购买大量资产；5.在日常业务过程以外订立合同。
美国的《威廉姆斯法》则把对反收购行为的制约又一次交给了信息披露制度。其规定：目标公司必须将有关其欲采取的反收购行为进行披露；有义务将其对第三人发出要约的观点加以公开；目标公司欲对其证券持有人作出任何建议（包括拒绝或接受收购要约），则应在此类建议公布或送达股东之日前，向sec呈报表14d-9；当目标公司自行购回所发行的股票时，必须在购回前向sec填表报存有关资料并公布。可见《威廉姆斯法》强调目标公司行为的信息公开，这样一方面保护投资者，另一方面希望以此保证目标公司与收购者之间的平等地位。其规定与英国显著不同的是，它并没有否认目标公司管理层反收购行为的合法性。但同时美国法院认为，当目标公司出卖已成定局，董事的唯一职责是为股东寻求最高出价。在这种情况下，任何反收购行为都是不适当的。
在我国《证券法》中亦没有涉及到收购制度的问题。所以现实中反收购行为存在着许多问题。例如，1995年8月的“北旅、江铃事件”以后，深圳发展银行的股东大会在公司章程中制定了一项新规定：每一位个人股东持有本行普通股总额的0.5%，每一法人持有本行股份达到9%并拟继续增持时，必须向本行及中国人民银行报告，经批准方可超过10%.这条“防鲨条款”如同一道铁
《论我国证券法中的上市公司收购(第3页)》
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