物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议

方面，严格限制一般优先权的行使顺序，法国民法规定一般优先权应先就债务人的动产受偿，不足部分才能就债务人的不动产受偿，日本民法还进一步规定，以债务人的不动产受偿时，应先就无担保的不动产受偿，不足部分才能就有担保的不动产受偿；另一方面，又在一定程度上采用物权公示原则，一是用善意取得制度对动产优先权的追及力加以限制，日本民法规定，当作为优先权标的物的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产没有追及权。二是用登记制度对得就不动产行使的优先权加以限制，这种限制的实际意义在于处理优先权与抵押权竞合时何者优先的问题，因其较为复杂，且涉及本文所提之疑点三，以下就此作一具体分析。
　　一般优先权和不动产优先权均得就不动产行使，因此与通常不动产为标的物的抵押权有发生竞合的可能，此时何者优先，法、日规定有所不同。《法国民法典》未区分一般优先权和不动产优先权，于其第2095第统一规定，在优先权与抵押权竞合时，优先权优先于抵押权受偿，但是对不动产优先权又要求通过登记来保存其效力，根据其第2106条和第2113条的规定，应完成登记手续的不动产优先权未依法定方式登记以保存其优先权者，在债权人间不发生优先权的效力，仅可保有抵押权。也就是说，未经登记的不动产优先权，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。法国民法对一般优先权则未作任何限制，这也就意味着一般优先权与抵押权发生竞合时，一般优先权始终优先于抵押权受偿。（注：法国对抵押权的成立系采意思主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权即告成立生效，故无需区分抵押权是否已经登记。）《日本民法典》则明确区分一般优先权和不动产优先权，并用登记制度分别对之加以限制。有关不动产的一般优先权与已登记的抵押权竞合时，若一般优先权已登记，则与其他抵押权依登记先后依次受偿，若未经登记，则应由其他抵押权优先受偿；有关不动产的一般优先权与未登记的抵押权竞合时，无论其有否登记，均优先于其他抵押权受偿。此处须注意的是，法国民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，适用于公法上的一般优先权如司法费用优先权、税捐优先权，以及各种私法上的一般优先权。而日本民法关于一般优先权与抵押权竞合时的效力的规定，仅适用于私法上的一般优先权，但对于公法上的税捐优先权和私法上的劳工工资薪金优先权与抵押权发生竞合时，基于财政目的和社会正义，前者优先于抵押权受偿。（注：陈本寒主编：《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第359页。）对于不动产优先权与抵押权发生竞合的情形，《日本民法典》又加以进一步的区分对待，不动产保存人优先权和不动产修建人优先权，可经登记保存其效力，并优先于已登记的抵押权受偿，而不动产出卖人优先权与已登记的抵押权发生竞合时，则仅能依登记先后依次受偿；无论何种不动产优先权与抵押权发生竞合，若有未登记的权利，则已登记的权利优先于未登记的权利受偿。（注：日本对抵押权的成立系采登记对抗主义，双方当事人就设立抵押权协商一致，抵押权即告成立生效，但未经登记不得对抗第三人，故需区分抵押权是否已经登记。）
　　我国设立独立统一的优先权制度，也必须对优先权缺乏物权公示性这一缺陷尽可能地加以补救，应借鉴法、日规定之所长，并结合我国法律现状来确定具体的补救方法：
　　(1)一般优先权关乎国家利益、社会政策和社会公平正义，且法律对之的明确规定本身即具有较强的公示性，因此一般优先权应始终优先于其他担保物权受偿；但一般优先权的行使，应先就债务人的动产受偿，不足部分才能先就债务人的无担保的不动产受偿，再不足部分才能就债务人的有担保的不动产受偿；
　　(2)动产优先权以优先权人占有动产作为对抗其他担保物权的要件，占有标的物时，可对抗其他担保物权，未占有标的物时，只能优先于一般债权受偿，而无法对抗其他担保物权；当作为优先权标的物的动产被第三人善意取得时，优先权人对该动产没有追及权；
　　(3)不动产优先权，以登记作为对抗其他抵押权

的要件，已登记的优先于其他抵押权受偿，未登记的则仅可优先于一般债权受偿，但却后于其他抵押权受偿。
　　这里有两点需要说明：一是上述我国优先权制度立法架构已经明确，我国民法中的一般优先权制度应统一规定公法债权的优先权和私法债权的优先权，因此，民法对优先权效力的规定也应统一适用于公法债权的优先权和私法债权的优先权；二是目前我国《担保法》对抵押权采取登记生效制度，且《中国物权法草案建议稿》亦采同一制度，故不存在日本民法上的优先权与未登记的抵押权竞合时何者优先的问题。（注：考虑到《担保法》第43条的规定，如果物权法采纳某些财产抵押，其抵押权自抵押合同生效之日设定，则上述日本民法的有关规定可资借鉴。）
　　三、结论
　　通过上述对三大疑点的解析，可以看到，对建设工程承包人优先受偿权定性的关键问题是我国立法作何选择，这直接关系到物权法的三大原则之一——物权法定原则，为维护这一古老原则，我国立法应对优先权制度和法定抵押权制度作出“二者必居其一”的选择。又应优先权制度较法定抵押权制度的适用范围更广，更为实践所需要，其在发挥法定抵押权制度所能起到的作用之余，更具有法定抵押权制度所不可替代的维护公共利益、推行社会政策、主持公平正义的巨大社会作用，应为我国立法之首选。
　　我国优先权制度之立法架构以及对优先权效力之限制规定，应注意取各国之所长，但更重要的是结合我国立法实际和实践需要，尽可能地以列举方式规定为实践所需的各种具体的优先权，并详尽规定对优先权效力之限制，在现有法体系的基础上，努力构建起一个独立、统一、和谐的优先权制度体系。
　　据此，承包人优先受偿权在我国优先权制度建立后，当然应定性为不动产特别优先权中的不动产修建人优先权。将之定性为优先权，并不会否定我国的不动产抵押权登记生效制度，因为其在一定程度上仍受到登记制度的严格限制。现在的建设工程贷款人的抵押权，在我国将来的优先权制度中也应规定为一种不动产特别优先权，因为没有贷款人的贷款，工程也就无法建成，这点与建设工程承包人优先权的基础和理由相仿，因此应赋予建设工程贷款人就贷款而对建设工程享有的优先权，在两者发生竞合时，为公平起见，应依登记先后依次受偿；有未登记的，已登记的优先于未登记的受偿；若均未登记，因为建设工程贷款人优先权成立在先，应优先于建设工程承包人优先权受偿。

《物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议(第4页)》