专利权穷竭制度的构成及其法理学分析
【内容提要】专利权穷竭制度是专利法中最具争议性的问题，即使TRIPS协议在这一问题上也未达成一致意见。作者认为，完整的专利权穷竭制度应当包括专利权的国内穷竭、专利权的国际穷竭（专利产品的平行进口）以及关联专利权的穷竭方面的规范；专利权穷竭制度的价值目标是利益的平衡和效率（卡尔多－希克斯标准）。作者在文中还提出了具体的完善我国专利法的建议。
专利是一种独占权，在某种意义上，也可以是垄断权。专利权人有权禁止他人未经许可而制造、使用或销售其专利产品，有权对未经许可的有关活动起诉和要求赔偿。这是大多数国家和一些国家条约授予专利权人的权利。但是在任何国家，专利赋予其权利人的独占权又总是相对的、有限的，而不是绝对的、无限的。[1](P265)
专利权的有限性主要包括专利权穷竭制度、非故意行为、先用权原则、临时过境、实验性的使用、个人非营利使用等。[2](P146-162)在全球经济一体化的进程中，从夭折的ITO到GATT，再到WTO；从EEC到EC，再到EU，贸易自由化无不是其主要目标。而贸易自由化原则与专利权的独占性素有不相容之处，其突出表现就是专利权的有限性中的专利权穷竭制度。我们必须保护专利权，但我们又不得不走向自由贸易。在经济全球化不断发展的时代，我们必须对专利权穷竭制度进行深入研究。
专利权穷竭原则于1873年在美国法院创制后，逐渐被各国所接受，并演变成各国专利法所普遍遵循的一项制度。[3](P125)[2](P146-162)[4](P79-80)
我国2000年8月25日修订的《专利法》第63条第1款第1项规定，专利权人制造，进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。这就是所谓的“专利穷竭”制度（或称专利用尽制度），它是对专利权的一种限制措施。
为了防止专利权的效力超过合理的限度，对正常的经济秩序产生不良的影响，上述规定是十分必要的。无限制专利权显然违背了专利制度的根本宗旨。[4](P77)
然而，专利穷竭是一个比较复杂的问题，与之伴随而来的有两个争议颇多的难题：第一、“平行进口”(Parallel importation)或者专利权的“国际穷竭”(international exhaustion)问题。第二，关联专利权的穷竭问题，指与一项专利权或一项独立权利要求相关联的专利产品或非专利产品经该专利权人制造或者经该专利权人许可制造并售出后，该专利权或该项独立权利要求是否穷竭的问题。
我国专利法第63条第1款第1项仅仅作出了十分简明的规定，它没有明确限定所述的制造和出售行为是否必须发生在中国，也没有对专利权人还拥有另外的权利要求或者另外的专利权的情况作出保留的规定，因此，从上述规定的字面含义出发，很难判断对上述两个问题的回答应当是肯定的还是否定的。然而，上述问题是现实中必然会遇到的，无法回避的。
到目前为止，尽管大多数国家都承认专利权穷竭原则，为此产生了一系列判例，但国际上对专利权穷竭制度的理论依据和适用范围仍有不同的观点。在国内，近年来，不断有知识产权方面的教科书问世，但其中对此问题几乎无一例外仅寥寥数语；也有极少数学者介绍国外的专利权穷竭制度及判例，但就该问题进行专题研究者甚为罕见；我国司法实践中也无有关判例，但随着经济的发展、技术的进步以及我国参与世界经济一体化的过程，我国的贸易及司法实践必将面对专利权穷竭制度中的深层问题。正因为如些，笔者对本论题进行了研究。
一、完整的专利权穷竭制度的构成
（一）专利权穷竭制度的概念
在部分建立了专利制度的国家。只要经专利权人许可，将他（或他的被许可人）制造的专利产品投入了商品流通领域，则这些产品的“再销售”，这些产品的使用方式，均不再受专利权人的控制，即专利权人对它们的独占已告“穷竭”。这就是“专利穷竭”(Exhaustion of patent)制度。例如：买方买下一台取得专利的载人汽车后，卖方无权禁止他用这种车去载货；买方不准备再使用这台车时，卖方无权禁止他转售给第三方。[1](P269)又如，有人从商店购买了一台获得专利保护的洗衣机，他可以用这台洗衣机去经营一家洗衣店但不构成侵权。[5](P499)这种对专利权实行的限制是合理的。如果没有这种限制，专利权人将无限制地控制着已经出售的产品，必定妨碍他人的生产与消费活动，这条原则在国际贸易中也很重要，不了解这条原则，如果自己作为专利产品的买方，就会在实际已不受专利权人控制时还自愿受人控制；如果作为卖方，则不合法地去控制别人。[1](P269)
对专利产品进行修理不应视为侵权。美国联邦上诉法院对1961年敞篷车顶公司诉阿若公司一案的判决做了否定性回答。这种结论应被认为是合法合理。[2](P146-162)
（二）专利产品的平行进口问题
专利产品的平行进口问题属专利权穷竭制度中的焦点问题。
所谓平行进口，有称灰色市场进口，是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国，而该知识产权以前已受到了本国法律保护。[6](P357)
专利产品的平行进口问题或者专利权的国际穷竭问题是指，同一专利权人针对相同的发明创造在不同的国家分别申请获得了专利权，当专利权人在其中一个国家出售或者许可他人出售其专利产品之后，如果他人未经专利权人同意将上述产品进口到另一个国家，是否会构成侵犯专利权的行为。[4](P83)例如，专利权人就同一产品分别在中国和美国申请并获得该专利权时，如果专利权人许可一个厂家在美国制造并销售该专利产品，有人未经专利权人许可而将售出后的专利产品进口到中国来，是否构成对专利权人所拥有的中国专利权的侵权行为？换句话说，在这样的情况下，对于在美国合法售出的专利产品来说，除了在美国的专利权穷竭之外，在中国的专利权是否也穷竭了？更进一步，当专利权人仅仅在中国申请并获得了专利权时，如果专利权人在一个他没有获得专利保护的国家出售了该产品，有人未经专利权人许可而将售出后的产品进口到中国，是否构成侵权行为？这两种情况下的结论是否应当有所区别？这些问题都属于专利产品的平行进口问题。
（三）关联专利权的穷竭问题
关联专利权穷竭是指与一项专利权或一项独立权利要求相关联的专利产品或非专利产品经该专利权人制造或经该专利权人许可制造并售出后，对该产品的使用不再构成侵犯该专利权或该项独立权利要求的行为。售出产品的关联专利权的穷竭包括但不限于：(1)关于该产品的各种用途的独立权利要求或者专利权；(2)关于采用该产品作为专用工具或专用设备的各种方法独立权利要求或者专利权；(3)关于以该产品为其重要组成部分的另一产品的独立权利要求或者专利权。
该问题并非严格意义上的专利权穷竭问题，因为专利权
二、专利权穷竭制度的法哲学分析
专利权穷竭制度的法理学分析，包括法哲学分析和法经济学分析，是对专利权穷竭制度的理性考察。
任何一个法律制度都应建立在一定的理性之上，而无论这种理性是正义的还是非正义的，是有效率的还是无效率的。
专利权穷竭制度必须建立在一定的理性基础之上，我们必须对这一制度运用法理学的范畴和方法进行分析。笔者认为对法律制度的经济分析属于对法律制度的法哲学分析的内容，也即对 《专利权穷竭制度的构成及其法理学分析》
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专利是一种独占权，在某种意义上，也可以是垄断权。专利权人有权禁止他人未经许可而制造、使用或销售其专利产品，有权对未经许可的有关活动起诉和要求赔偿。这是大多数国家和一些国家条约授予专利权人的权利。但是在任何国家，专利赋予其权利人的独占权又总是相对的、有限的，而不是绝对的、无限的。[1](P265)
专利权的有限性主要包括专利权穷竭制度、非故意行为、先用权原则、临时过境、实验性的使用、个人非营利使用等。[2](P146-162)在全球经济一体化的进程中，从夭折的ITO到GATT，再到WTO；从EEC到EC，再到EU，贸易自由化无不是其主要目标。而贸易自由化原则与专利权的独占性素有不相容之处，其突出表现就是专利权的有限性中的专利权穷竭制度。我们必须保护专利权，但我们又不得不走向自由贸易。在经济全球化不断发展的时代，我们必须对专利权穷竭制度进行深入研究。
专利权穷竭原则于1873年在美国法院创制后，逐渐被各国所接受，并演变成各国专利法所普遍遵循的一项制度。[3](P125)[2](P146-162)[4](P79-80)
我国2000年8月25日修订的《专利法》第63条第1款第1项规定，专利权人制造，进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。这就是所谓的“专利穷竭”制度（或称专利用尽制度），它是对专利权的一种限制措施。
为了防止专利权的效力超过合理的限度，对正常的经济秩序产生不良的影响，上述规定是十分必要的。无限制专利权显然违背了专利制度的根本宗旨。[4](P77)
然而，专利穷竭是一个比较复杂的问题，与之伴随而来的有两个争议颇多的难题：第一、“平行进口”(Parallel importation)或者专利权的“国际穷竭”(international exhaustion)问题。第二，关联专利权的穷竭问题，指与一项专利权或一项独立权利要求相关联的专利产品或非专利产品经该专利权人制造或者经该专利权人许可制造并售出后，该专利权或该项独立权利要求是否穷竭的问题。
我国专利法第63条第1款第1项仅仅作出了十分简明的规定，它没有明确限定所述的制造和出售行为是否必须发生在中国，也没有对专利权人还拥有另外的权利要求或者另外的专利权的情况作出保留的规定，因此，从上述规定的字面含义出发，很难判断对上述两个问题的回答应当是肯定的还是否定的。然而，上述问题是现实中必然会遇到的，无法回避的。
到目前为止，尽管大多数国家都承认专利权穷竭原则，为此产生了一系列判例，但国际上对专利权穷竭制度的理论依据和适用范围仍有不同的观点。在国内，近年来，不断有知识产权方面的教科书问世，但其中对此问题几乎无一例外仅寥寥数语；也有极少数学者介绍国外的专利权穷竭制度及判例，但就该问题进行专题研究者甚为罕见；我国司法实践中也无有关判例，但随着经济的发展、技术的进步以及我国参与世界经济一体化的过程，我国的贸易及司法实践必将面对专利权穷竭制度中的深层问题。正因为如些，笔者对本论题进行了研究。
一、完整的专利权穷竭制度的构成
（一）专利权穷竭制度的概念
在部分建立了专利制度的国家。只要经专利权人许可，将他（或他的被许可人）制造的专利产品投入了商品流通领域，则这些产品的“再销售”，这些产品的使用方式，均不再受专利权人的控制，即专利权人对它们的独占已告“穷竭”。这就是“专利穷竭”(Exhaustion of patent)制度。例如：买方买下一台取得专利的载人汽车后，卖方无权禁止他用这种车去载货；买方不准备再使用这台车时，卖方无权禁止他转售给第三方。[1](P269)又如，有人从商店购买了一台获得专利保护的洗衣机，他可以用这台洗衣机去经营一家洗衣店但不构成侵权。[5](P499)这种对专利权实行的限制是合理的。如果没有这种限制，专利权人将无限制地控制着已经出售的产品，必定妨碍他人的生产与消费活动，这条原则在国际贸易中也很重要，不了解这条原则，如果自己作为专利产品的买方，就会在实际已不受专利权人控制时还自愿受人控制；如果作为卖方，则不合法地去控制别人。[1](P269)
对专利产品进行修理不应视为侵权。美国联邦上诉法院对1961年敞篷车顶公司诉阿若公司一案的判决做了否定性回答。这种结论应被认为是合法合理。[2](P146-162)
（二）专利产品的平行进口问题
专利产品的平行进口问题属专利权穷竭制度中的焦点问题。
所谓平行进口，有称灰色市场进口，是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国，而该知识产权以前已受到了本国法律保护。[6](P357)
专利产品的平行进口问题或者专利权的国际穷竭问题是指，同一专利权人针对相同的发明创造在不同的国家分别申请获得了专利权，当专利权人在其中一个国家出售或者许可他人出售其专利产品之后，如果他人未经专利权人同意将上述产品进口到另一个国家，是否会构成侵犯专利权的行为。[4](P83)例如，专利权人就同一产品分别在中国和美国申请并获得该专利权时，如果专利权人许可一个厂家在美国制造并销售该专利产品，有人未经专利权人许可而将售出后的专利产品进口到中国来，是否构成对专利权人所拥有的中国专利权的侵权行为？换句话说，在这样的情况下，对于在美国合法售出的专利产品来说，除了在美国的专利权穷竭之外，在中国的专利权是否也穷竭了？更进一步，当专利权人仅仅在中国申请并获得了专利权时，如果专利权人在一个他没有获得专利保护的国家出售了该产品，有人未经专利权人许可而将售出后的产品进口到中国，是否构成侵权行为？这两种情况下的结论是否应当有所区别？这些问题都属于专利产品的平行进口问题。
（三）关联专利权的穷竭问题
关联专利权穷竭是指与一项专利权或一项独立权利要求相关联的专利产品或非专利产品经该专利权人制造或经该专利权人许可制造并售出后，对该产品的使用不再构成侵犯该专利权或该项独立权利要求的行为。售出产品的关联专利权的穷竭包括但不限于：(1)关于该产品的各种用途的独立权利要求或者专利权；(2)关于采用该产品作为专用工具或专用设备的各种方法独立权利要求或者专利权；(3)关于以该产品为其重要组成部分的另一产品的独立权利要求或者专利权。
该问题并非严格意义上的专利权穷竭问题，因为专利权
穷竭所涉及的是有关被出售产品的专利权，在权利没有穷竭的情况下，侵犯的是该项专利权本身，不应当涉及专利权人所拥有的其他独立权利要求或者其他专利权。但是，专利产品的出售会对同一专利权人拥有的其他独立权利要求或其他专利权产生什么样的影响，这一问题与专利权穷竭问题十分相似，其性质有共同之处，当属专利权穷竭问题的延伸。不研究关联专利权穷竭问题的专利权穷竭理论是不完整的，不解决关联专利权穷竭问题的专利权穷竭制度是不完善的。
二、专利权穷竭制度的法哲学分析
专利权穷竭制度的法理学分析，包括法哲学分析和法经济学分析，是对专利权穷竭制度的理性考察。
任何一个法律制度都应建立在一定的理性之上，而无论这种理性是正义的还是非正义的，是有效率的还是无效率的。
专利权穷竭制度必须建立在一定的理性基础之上，我们必须对这一制度运用法理学的范畴和方法进行分析。笔者认为对法律制度的经济分析属于对法律制度的法哲学分析的内容，也即对 《专利权穷竭制度的构成及其法理学分析》
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