论竞争法的政策功能

场经济体制的发展趋势。
　　竞争政策的微观激活作用与宏观调控意义，其“聚焦点”主要凸现在：一是确定竞争领域。即运用通用的“市场准入”原则界定竞争的领域与范围，其中包括确定竞争商品与服务的种类及其价格构成，划分竞争的行业、部门与地区，竞争领域与范围的适时修正等方面。二是确定竞争者的竞争资格。尽管企业、公司等经济主体享有“天然”的竞争权利，但这并不意味着在“两只手”并用的现代市场经济中他们就能够理所当然地成为竞争者并行使“天然”的竞争权利。因此，在“市场准入”原则的作用下，应界定：竞争者获得一般意义上的竞争资格与竞争权利的前提条件，进入特定领域与范围的竞争者应具备的前提条件，竞争者竞争能力变化的鉴别与确定等内容。三是确定国家所要反对的反竞争行为。反竞争行为也是一种竞争行为，只不过这种行为不利于国家“公平”与“效率”兼顾的社会目标的实现。因此，竞争政策应体现：哪些竞争行为属于国家应该消除或者禁止的行为，哪些竞争行为属于国家鼓励与支持的行为，以此规范竞争者的竞争行为。四是确定特定的保护对象。市场竞争的“优胜劣汰”机制的运行，往往会给其他竞争者带来负面影响，如导致中小企业的破产与劳动者的失业等影响。因此，竞争政策应反映对经济实力弱的中小企业的特殊保护，与此同时，界定竞争者可占有市场的产品生产与销售的数量及其比例，适当控制竞争者的经济实力的规模，为中小企业的生存与发展提供竞争的可能与空间，以缓和因过度竞争而产生的社会矛盾。五是确定保障竞争的有效措施。现代市场竞争都是一种有规则的竞争，而有规则竞争的实现又取决于保障措施的有效与否。因此，竞争政策应体现：采用何种措施才能足以消除反竞争行为，竞争者在竞争过程中应承受哪些相应的竞争权利、竞争义务与竞争责任，由何种机构实现竞争执法职能等内容，从而在根本上保证国家竞争目标的实现。
　　作为国家的经济政策，竞争政策具有规范竞争、引导竞争的意义。从规范竞争角度讲，国家以图通过竞争政策的实施，要求竞争者保护稳定的竞争状态，在竞争者实现经济利益的过程中达到有序竞争的目的。从引导竞争角度讲，国家以图通过竞争政策的实施，指引、指导竞争者按照既定的竞争方向开展竞争，从而实现国家整体的经济发展目标。前者应属于竞争政策的基本纲领，而后者则属于竞争政策的体现国家干预竞争的根本目的。因此，竞争政策应该是一种既有最低目标又有根本目的，既有事前引导内涵又有事后保证措施的经济政策，而不是“只有在市场失灵的条件下才产生了通过政府依法干预进行弥补的需求”的竞争法律规范[12]，也不是基于恢复自由竞争而制定的经济政策。
　　竞争政策是有关市场经济条件下竞争机制运行的行动指南，因此，它不可能直接地成为竞争者、市场竞争管理者的行为依据，而是要通过法律将竞争政策法制化，使竞争活动、竞争管理活动在法律的制约下进行。事实上，属于国家制度政策[5](P133)的竞争政策是竞争法的依据与内容，而竞争法则是竞争政策的反映与体现。探究国家竞争政策内涵的根本途径，就是理解竞争法律制度的具体内容及蕴藏在该内容背后的内涵。
　　三、竞争法体现了国家的竞争政策
　　“国家经济政策的第一个目标就是确保竞争”[6](P291)，而确保竞争的根本手段是法律手段，因此，竞争政策自然就成了竞争法的立法依据，竞争法也就必然要体现竞争政策的要求。对竞争法如何体现竞争政策这一问题的研究。可以从不同的角度进行，既可以从法的一般属性即实体法规范和程序法规范入手，也可以从法的渊源构成即成文法规范和非成文法规范研讨。但是，就竞争法所要体现的竞争政策的内在要求而言，主要应包含下列几方面的实质内容。
　　（一）确定竞争的基本原则
　　国家竞争政策的根本目标是指导、引导市场竞争。因此，它不仅仅要体现遵循竞争规律的一般要求，更重要的是要反映通过竞争机制实现国家整体经济政策的目的。竞争政策的这种“兼顾性”的要求，决定了竞争法既要符合竞争规律的一般要求，又要符合国家以竞争政策达到调控竞争的意图。依据竞争政策“兼顾性”的需要，以及确定法的基本原则的基本标准与要求[11](P49)，竞争法遵循的基本原则应该是合理原则和合法原则。所谓合理原则，就是以“对市场竞争是否有利”为准则，判断竞争行为的合法与否，从而保证竞争的积极作用的发挥；所谓合法原则，就是市场竞争须在体现竞争政策的竞争法的框架下进行，从而实现国家的指导、引导竞争的意图[13]。遵循与贯彻源自竞争规律与国家职能要求的合理原则与合法原则，是竞争法的本质要求，也是竞争法的立法目的或立法宗旨的体现。美国“波音”公司与“麦道”公司合并案与“微软”涉嫌垄断案，无论其案件的背后体现何种意图或者何种背景，美国竞争执法机构和司法机关都是以合理和合法原则裁判的。
　　（二）确定竞争的领域与竞争的参加者
　　竞争领域，就是竞争规律发挥作用的空间与范围。由于竞争政策体现了国家对竞争的调控，所以，无论实施何种市场经济体制，国家都是通过竞争法界定市场竞争的领域，换言之，当今世界并不存在社会经济生活的一切领域都允许竞争的事例。由于竞争领域涉及竞争者在哪些范围竞争，且竞争又受制于国内国际经济生活变化与发展，因此，在竞争法上应明确规定可竞争、限制竞争、不可竞争的领域。其他国家的基本做法：一是通过竞争法在原则上确定竞争领域及其“适用除外”的情形；二是依据竞争法并结合市场经济运行的需要发布具有法律效力的公告等文件，以此表明竞争的具体领域、竞争领域的修正。这两种做法的目的，在于落实与保证长期、既定的竞争政策与短期、“权宜”的竞争政策的全面实现。这种在竞争法律规范文件中明确界定并向社会公布竞争领域，或者以禁止和限制竞争领域的方式界定允许竞争的领域，以此引导竞争者竞争的成功经验值得我国借鉴。
　　（三）确定反竞争行为
　　反竞争行为也是一种竞争行为，只不过这种竞争行为是要受到国家法律禁止而已。反竞争行为的种类繁多，总体上包括不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为。如何确定应该禁止的反竞争行为，这

取决于一国根据其市场经济发展状态而制定的竞争政策。例如就垄断行为的“双重性”后果（指：一是扩大经济规模和改善经济结构；二是限制或窒息竞争）而言，在较为发达的市场经济国度里，国家更注重的是不要因为扩大经济规模或改善经济结构而影响到市场的竞争；而在较为不发达或者刚进入市场经济轨道的国度里，国家似乎更注重如何扩大经济规模和改善经济结构，以此淘汰不适合竞争的企业，从而形成新一轮竞争环境。西方国家在建立与完善竞争法律制度的过程中，以竞争政策为依据，由原来的以企业自身经济实力与规模作为判断其是否具有垄断地位，到无论其自身经济实力与规模如何主要以其行为是否限制了竞争作为判断垄断标准的转变，实质上是国家在实现了初期竞争目标即已扩大经济规模和改善经济结构后，以更加灵活、更加积极的法律措施来禁止对市场经济运行不利的垄断行为。又如“低于成本价销售”和“倾销”的问题。就这两种行为的总体而言，其最大好处是消费者暂时地、单个地获得了额外的收益，最大的坏处是破坏了竞争秩序。面对这种情况，竞争政策的意图应该定位在既最大限度地保证竞争秩序正常化，又要充分考虑消费者的利益。实际上，消费者只有在市场竞争状态下才能获得更多的利益。据此，竞争法上应该按照既定的竞争政策的意图和国际上通用的标准，明确规定判断“低于成本价销售”和“倾销”的成立条件，适用范围以及适用除外的情形，实施该行为应承受的责任等内容，以供竞争者遵守。
　　界定反竞争行为，实质上是界定竞争秩序，换言之，如果不能界定或者不能明确界定反竞争行为，就谈不上竞争秩序，更谈不上现代市场经济的运行。因此，竞争法体现竞争政策的最基本的内容，就是通过原则性与灵活性相结合的方式[13](P64-67)界定不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为的概念与种类，以及反竞争行为实施者应承担的法律责任。前述竞争法的“合法原则”也因反竞争行为的界定而得以显现。
　　（四）确定特定的保护对象
　　现代国家经济政策（包括竞争政策在内）的最终目标是实现社会经济生活的“公平”与“效率”。在市场竞争的大环境下，竞争者的生产经营活动都具有为社会提供商品或服务的职能。但是，由于各竞争者自身所具备的竞争实力方面存在着的差异（这差异并不来自竞争），以及因这种差异而形成的“优胜劣汰”给社会经济生活

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